論人權及其法律保障 (上) (北京) 於浩成 【編者按】在今年六月聯合國維也納世界人權會議前夕，中國著名法學家、「中國 人權」在大陸的理事於浩成先生寫成了一篇重要論文「論人權及其法律保障」。本 刊特全文刊載。由於原文較長，分兩次刊登。 引 言 人權問題是當代國際政治中的一個熱門話題，但在我國長期以來幾乎成為一個禁 區。儘管我國從一九四九年以來的人權記錄與前蘇聯相比幾乎不相上下，侵犯和踐 踏人權的嚴重事例可以說是不勝枚舉，罄竹難書，甚至連國家主席劉少奇的人權都 得不到任何保障，在批鬥、抄家、坐「噴氣式」、拳打腳踢、非法監禁，受盡折磨 之後才慘死在獄中。但是我國有些人卻閉起眼睛，根本不認帳，竟說什麼在我國根 本不存在人權問題，對於外界的批評，一概以「帝國主義國家干涉我國內政」作為 擋箭牌擋回去。國內有人在論文中涉及到我國人權問題的，也被罵為「帝國主義的 應聲蟲」，群起而攻之。我國報刊上曾在一九七九年一度出現不少「批人權」的文 章，說什麼人權不是無產階級的口號，是資產階級的口號。後來又在一九九三年興 起批判人道主義的浪潮，幾乎把一切帶「人」字的，如人性、人格、人權、人道主 義都貼上資產階級的標籤，從而大批而特批之。事情正像一位記者在一九八八年六 月在對夏衍訪問記中所說的：「夏公對『人』的問題有著自己的見解。他批評了一 種觀念，以為社會主義國家是不講人權的，凡是帶人字的都犯忌，如人權、人性、 人格、人道等都不行。周揚講了人道主義還挨了批，搞創作自由也要挨整，所以裡 根就用這個東西來對付戈爾巴喬夫。這難倒不值得我們深思麼？現在提出以生產力 發展為標準，但生產力最革命最活躍的因素——人，長久以來卻是我們最忽視的， 諸多弊端便由此而生。」在聯合國或其他國際會議上，我國代表過去在討論人權問 題時也總是躲躲閃閃，力圖迴避，似乎是理不直氣不壯，一直陷入被動局面。可喜 的是這種情況，近年來已經有所改變。我國領導人終於從事實的教訓中認識到：人 權問題不能迴避，你不講人家也要講，人權並不是西方國家的專利。於是一方面指 示有關部門開始人權理論的研究並陸續公佈《中國的人權情況》白皮書(一九九一年 十一月)、《中國改造罪犯的狀況》(一九九二年八月)、《西藏的主權和人權狀況》 (一九九二年九月)等政府文件，一方面在國際舞台改變過去一貫奉行的「鴕鳥政策 」，開始就人權問題同國際社會展開對話。自此以後，報刊上有關人權問題的論文 逐漸多起來，出版界也出版了一些這方面的著作。其中除了一部分仍是鸚鵡學舌式 的「遵命」之作，充滿標語口號，類乎「文革」中大批判文章，淺薄而武斷，毫無 新意，根本不值一顧外，確有一些是我國學者採取尊重事實的客觀態度，獨立思考 ，衝破禁區並吸引國外學者的有益見解的最新研究成果，讀來使人頓開茅塞，獲益 非淺。本人試圖就當前國內在人權問題上尚有爭議的幾個問題略抒己見，並著重就 人權的法律保障問題發表一些個人意見，以就正於國內外的專家學者以及關心這些 問題的廣大讀者。 一、當前在人權理論上有爭議的幾個問題 1、關於人權的普遍性和階級性 馬克思主義認為，在階級社會中，民主、自由等無不帶有階級性，人權自然也不 例外。現在的問題在於我們在肯定人權的階級性的時侯，不應否定人權的普遍性。 筆者在一九八八年所寫的《保衛人權是人類進步的正義事業——紀念聯合國〈世界 人權宣言〉四十週年》一文中說過： 「什麼是人權呢？人權就是人的權利，它排除了民族、種族、宗教、國籍、性別 、年齡等等差別，特別是階級差別，包括了一切人，具有普遍性。因此，馬克思、 恩格斯把人權稱之為『權利的最一般形式』。有些人經常引用毛澤東《在延安文藝 座談會上的講話》中這樣一段話作為立論的根據：『有沒有人性這個東西？當然有 的，但是只有具體的人性，沒有抽像的人性，在階級社會裡就只有帶著階級的人性 ，而沒有什麼超階級的人性』。其實毛澤東自己早在一九三七年十月十日給雷經天 的信中，就說過黃克功槍殺劉茜『是失掉黨的立場的，失掉革命立場的，失掉人的 立場的行為』，從而肯定了帶有普遍性的人性的存在，對於普遍性的人權的問題， 似乎也應作為如是觀。」 儘管有人曾對我上面講的「人權就是人的權利」的這一段話給以嚴厲的批評，不 但認為這樣講「抽像的人權」就是離開了馬克思主義，而且還摘出這段話作為「最 近十年，資產階級民主、自由(包括文藝創作上的所謂絕對的創作自由)和人權思想 (有的還是以理論的形式出現)的大肆氾濫」，「他們在『人權』上所作的種種宣傳 在我們文藝理論界還是頗有市場並還產生相當轟動的『社會效應』」的一個例證。 (見程代熙：「寫在『理論風雲錄』後面」，《理論與創作》一九九一年第四期。) 但我至今仍然認為這樣講沒有什麼不對。一九四五年六月一日四十八個國家(包括中 國，當時代表團中包括中國解放區代表董必武)簽訂的《聯合國憲章》第一章宗旨及 原則的第三條：「促成國際合作，以解決國際間屬於經濟社會、文化及人類福利性 質的國際問題，且不分種族、性別、語言或宗教，增進並激勵對於全體人類之人權 及基本自由之尊重。」聯合國大會一九四八年十二月通過的《世界人權宣言》中第 一條規定：「人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等」。第二條規定：「人人有 資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政 治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別。」這裡所說 的都是人權的普遍性。我國駐聯合國代表丁元洪於一九八八年十二月在聯大四十三 屆會議上代表我國政府在紀念《世界人權宣言》誕生四十週年儀式上的講話中也肯 定了《聯合國憲章》和《世界人權宣言》的內容： 「中國政府和人民一貫主張尊重人權和基本自由，一貫支持和尊重《聯合國憲章 》中規定的有關人權的原則，積極參與了聯合國人權領域的許多活動。中國已經加 入了一系列人權領域的國際公約並嚴格履行公約的義務，按時向這些公約的有關監 督執行機構提交報告。在紀念《宣言》四十週年之際，我國也同其他國家一樣，在 國內開展了紀念活動，我們相信，這些紀念活動能夠促使世界各國政府和人民遵循 《憲章》的宗旨，堅持國際人權文件中規定的各項原則，不斷提高全體人民享受各 項人權的水平，並為維護世界和平與正義作出積極的貢獻。」 應該指出，片面強調人權的階級性，忽視和撇開人權的普遍性，在我國實踐中曾 經產生極大的惡果。在歷次政治運動中都有一批人由於持有與黨和政府不同的政治 觀點而被視為「敵對分子」(在各次運動中各有不同的名目，如胡風集團分子、資產 階級右派分子、走資本主義道路的當權派、反革命修正主義分子、資產階級自由化 分子、動亂精英……等等)並被剝奪一部分公民權利，這種做法顯然是違背《世界人 權宣言》原則的侵犯人權的行為。筆者不能不同意孫哲在《新人權論》中提出的下 述觀點： 「以階級分析的方法分析人權問題是必要的，正確的，但不是唯一的，排它的。 我們要敢於承認，在資本主義社會裡，人權鬥爭促進了社會經濟發展、政治進步， 得益者並不僅僅是統治階級。例如，西方社會福利保障制度大多是針對被統治階級 建立的，而諸如義務教育、保護兒童、保護環境生態等內容，也受到被統治階級的 歡迎。」「鑒於歷史的教訓，我們在探討人權階級性這一問題時，一定要克服絕對 化和片面性的思維方式。階級性畢竟只是人權的屬性之一，不是其唯一的根本的性 質。」 有的學者還正確指出馬克思並不否認抽像的普遍的人權。夏勇在《人權概念起源 》中說： 「人權概念有應然和實然之分。應然即應該怎樣，實然即實際怎樣。一般說來， 人權概念通常在應然的意義上使用，即用於表達人們對某種理想狀態的要求。較為 流行的定義是，人權是『要求維護的或有要求闡明的那些應該在法律上受到承認和 保護的權利，以使每個人的個性、精神、道德和其他方面的獨立獲得最充分、最自 由的發展』。這種權利屬於一切人，『不分種族、膚色、性別、語言、信仰、政治 或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別』。顯然，人權 首先是一種道德權利，它要求平等地認可，保護和促進人之作為人所應有的利益和 要求，從這一意義上講，人權就是，只要是人，就應該享有的權利。換言之，只要 是人，就應該獲得承認和保護的某些利益和要求。這種權利或利益、要求通常被解 釋為自由、平等、安全和追求幸福。 「實際上，人權概念所表述的這些要求是人類的共同需要。一切時代、一切文化 ，都在不同程度上以不同形式存在著表述此種需要的思想、至於這些人所應有的需 要能否發育成個人的權利要求，表述這些需要的道德思想能否創造出世俗的權利概 念，則取決於歷史文化傳統和社會發展狀況」。 夏勇又說：「顯然，無論是從整個人類思想的邏輯，還是從近代西方思想的邏輯 來看，馬克思批判的不是應然的人權，而是實然的人權，也就是說，馬克思批判的 不是人們對人權的要求，而是實存的人權制度或者實存的標榜人權的制度。馬克思 認為近代西方的人權制度有虛偽性，狹義性，這本身就已表明馬克思心中有一個可 與之對照的真實的、合理的人權的概念。若不求真責實，何以抨擊虛偽與偏狹？所 以，將馬克思關於人權的實然判斷當作馬克思的人權概念，就像馬克思關於國家與 法律『是統治階級意志的體現』這一實然判斷當作應然判斷一樣，是十分危險的。 『人權在中國行不通』，『人權無非是西方資產階級的那一套』之類的流行意識， 便是這種危險的一個佐證。」 筆者認為上述觀點是很有見地的，我們在討論人權的階級性與普遍性問題時，應 該給以重視。 2、關於人權的內容 人權的內容十分廣泛，一般分為生存權、經濟權、政治權和文化權四大類。在國 際上，通常把人權分為公民、政治權利和經濟、社會、文化權利兩大類，對於人權 的內容和分類，學者們雖有各種不同的說法，然而只不過大同小異，意見的分歧在 於經濟、社會和文化權利與公民和政治權利兩者之間的關係，也就是：我們是否應 該把這兩種權利等量齊觀？倘若必須有所側重，政治權利與社會權利二者孰先？ 有些論述人權問題的書籍、小冊子引述了一九六八年五月十三日在德黑蘭召開的 世界人權大會通過的《德黑蘭宣言》的第十三條，「人權及基本自由不容分割，若 不同時享有經濟、社會和文化權利，則公民及政治權利決無實踐之日」以及人權問 題專家、聯合國首任人權司長約翰·漢弗雷在其所著《人類的大宣言》一文中的話 ：「基於空洞信仰之上的人權幾乎沒有什麼意義」。人們也經常聽到一種論調，說 什麼民主不能當飯吃，在一個人飯都吃不飽，也沒錢上學的情況下，言論自由對他 又有什麼意義！既然人生第一件大事是吃飯，那麼社會權利就遠比政治權利更為重 要。這樣一些論調聽起來似乎振振有辭，滿有道理，其實卻似是而非，經不起推敲 。上述觀點的提出，恰恰說明在現代，人權概念已經混亂到什麼程度。 按照拉斐爾對權利的分解，他認為權利分為兩種：行動權和接受權。前者是消極 的，後者是積極的。前者僅僅要求義務人不去妨害，也就是說一個人享有按照他自 己的願望行事而不受他人強制干涉的權利(或消極自由)；後者則是必須有義務人積 極地提供某種行為才能成立或實現的權利(或稱積極自由)。以聯合國大會一九四八 年通過的《世界人權宣言》為例，這一宣言所列舉的三十條人權項目，明顯可分兩 種。如言論權、集會權、遷徙權等，屬於「原始性權利」，只要公共權力(國家和政 府)承認其合法性而不加阻攔，它們就可以實現。這一類權利也就是政治權利。另一 部分權利，如受教育權、社會基本福利權等，則屬於另一「擴展性」的權利，它們 的實現需要有公共的權力(國家政府)積極參預，提供一定的物質條件，這一類權利 也就是社會權利，換一個更通俗的說法，權利一詞本來是指一個人「能夠做什麼」 ，所謂政治權利就是如此，但是象所謂社會權利之類，其實卻是指一個人「應該得 到什麼」。兩者顯然不是一回事。例如言論權，其含義是很清楚的，那就是說一個 人可以發表他的各種意見，任何人不能因此對他強行干涉。然而，什麼叫受教育權 呢？至少可有兩種解釋，一種解釋是任何人不得以任何理由而強行禁止一個人入學 ；另一種解釋則是，一個人不管是否能交納足夠的學費或者考試達到一定的水平， 他都應該進入學校學習。顯然，前一種解釋才是本來意義上的權利，後一種其實不 是權利而是福利。在談到自由問題時，愛因斯坦曾多次引用叔本華的一句話：「人 雖然能夠做他所想做的，但不能要他所想要的」。我們知道，人權概念最初來自自 然法理論，它是一個人在自然狀態下所固有的東西，比如流落到荒島上的魯賓遜， 他可以自由講話，可以謀取食物，他享有充分自由而未受到任何人強制，但他未必 能得到足夠的食物和必要的治療。魯賓遜的境遇最清楚不過地表明什麼是人權，什 麼不是人權——他能夠做他想做的一切，但未必能得到他想得到的一切。 由此我們可以得出結論：權利比福利更優先，或者說政治權利比社會權利(如果硬 要稱之為權利的話)更優先。我們判斷一個政府，首先看它是否侵犯了人民的基本權 利(即所謂消極自由或政治權利)，其次才是看它是否給民眾提供了良好的福利。說 到福利，我們也不可忘記，政府畢竟是一個權力機構而非生產機構，因此說政府給 了人民飯吃是說不通的。上文講過，按照拉斐爾關於權利的分類，社會權利屬於接 受權，即必須由義務人積極地提供某種行為才能成立和實現的權利。但在這裡，義 務主體和義務內容實際上並未確定下來。因此，《世界人權宣言》中所列舉的各種 經濟、文化和社會權利，實際上僅僅是應然意義上的權利，本身帶有很大程度的理 想色彩，同政治權利作為實然意義上的權利，只要政府不妄加干涉，立即可以實現 ，其區別是很顯而易見的。因此，所謂「在民眾尚不得溫飽時，政治權利純屬奢侈 品」的觀點是十分荒謬的。(本節一些論述和舉例曾參考一九九一年初某次人權問題 國際研討會上一篇極有啟發性的論文，特此說明，並致謝意。) 其實這種觀點毫不新鮮，不過是老調重彈。我國著名民主主義者羅隆基早在一九 二九年就在《論人權》一文中講過：「有些人權已經破產的人，自騙自的說人權是 抽像的名詞，是饑不可食，寒不可衣的口頭語。人權運動比不上唯物主義的階級革 命的切實。這些人根本沒有想過什麼是人權。人權當然包括衣、包括食，還包括許 多比衣食更緊要的東西。說句頑皮話，假使當日德國有絕對的思想、言論、出版自 由，馬克思就不必逃到倫敦的古物陳列所裡去做《資本論》了。」 最近，俄羅斯於一九九三年四月二十五日舉行公民投票的結果也說明，儘管俄羅 斯廣大人民由於改革在經濟上遭受一定困難，但他們仍然擁護改革，再也不願回到 斯大林式的極權主義統治中去，這一事實對於那種所謂「民主不能當飯吃」的荒唐 說法也是一個有力的駁斥。 3、關於人權與國家主權兩者是什麼關係 究竟是人權高於主權，還是人權屬於主權？這是當前國內外爭論得十分激烈的一 個問題。除了一些宣傳性的論文和小冊子一直仍在堅持「人權屬於一國內政，他國 無權干涉」的論點，並對「人權無國界」、「人道主義干涉論」、「主權有限論」 、「主權過時論」進行千篇一律的所謂「批判」外，一些學者採取了折衷、調和的 觀點。孫哲在《新人權論》中指出： 「在這個問題上，我國政府的一貫立場是：人權就一般規定來說，屬於國家法范 圍，必須通過國家法實現，別的國家和國際組織無權干涉；就某些特殊問題來說， 有些問題的確已經超出了國界範圍，我們應該一方面堅持國家主權原則，反對借人 權問題大作文章、蓄意干涉別國內政，另一方面，又承認人權保護已經進入國際法 領域的客觀事實，以及這種保護的進步性和合理性，支持一定範圍的國際干涉。」 富學哲在《談有關人權的幾個問題》中說：「中國的有些學者似乎不同意將人權 完全歸之於內政的說法，他們認為不能對此一概而論。人權問題的國際法方面，不 屬於內政的範疇；一方面任何國家都不得以任何借口和採取任何手段干涉他國的內 政；另一方面是任何國家也不得以其內政為借口而違反公約的國際法原則和該國所 承擔的關於人權保護方面的國際義務。」 然而，究竟哪些人權屬於一國內政的範圍，哪些則已超出國界，應受國際法的保 護，仍然是爭論未決的問題。事實上，隨著國際法的發展，基本人權已被包括在國 際法中，純粹屬於一國司法管轄的範圍正逐漸縮小，而允許了對某一國家內部的人 權實踐進行國際監督甚至採取譴責和制裁。一般說來，對種族隔離、種族歧視、滅 絕種族、販賣奴隸、恐怖行為、施行酷刑以及歧視虐待婦女、兒童和殘疾人等已被 公認為應受國際法保護的內容。當前爭議最大的則是侵犯公民政治權利能否列入這 一範圍。一種觀點認為保護人權是一個主權國家政府的主要責任，完全屬於一個國 家的內政，這種觀點的不足是它對這樣一個問題很難作出合理的令人滿意的回答， 這個問題是，如果恰恰是一個主權國家的政府自己侵犯甚至踐踏本國公民的人權， 那將如何辦才好呢？根據絕對主權論者的觀點，對於一個政權殘害本國人民的暴虐 行為，其他國家的人民只能袖手旁觀不能有所作為，而聯合國一切保護人權的決議 也只不過是一紙空文而已。事情已像英國國際法學家勞特派所說的那樣：「如果不 放棄人們往往認為是在國際範圍內國家主權的主要屬性的那些東西，那麼國際組織 的任何主要目的就都不可能實現」。因此，國家主權不應是絕對的、無限的，而應 是相對的、有限的。絕對主權只能是對人類國際法律秩序的否定，舉例說，某國有 一軍人政權在一個民主黨派於合法選舉中獲勝以後仍拒不交出政權並把該黨領袖投 入監獄，在這種情況下，國際監督、干涉和制裁就顯得是必要的。又如聯合國通過 決議並派出軍事力量保護伊拉克境內的庫爾德少數民族以及在武裝匪徒劫掠下饑寒 交迫奄奄一息的索馬裡人民，這種人道主義的正義行動顯然也不能一概稱之為「干 涉別國內政」或「帝國主義侵略」。這正像你的鄰居家中的家長在殺害他的家人， 你聽到呼聲不能坐視一樣的道理。 根據「人民的利益高於一切」，「人民至上」的原則，人權同國家主權孰高孰低 的問題，其答案是很清楚的。正如德國偉大科學家愛因斯坦在《主權的限制》一文 中所說的：「國家是為人而建立，而人不是為國家而生存。」「凡是把人本身看做 是人類的最高價值的人都是這樣主張的。」「我認為國家的最高使命是保護個人， 並且使他們有可能發展成為有創造才能的人。」「國家應當成為我們的勤務員；而 我們不應當是國家的奴隸」。在這裡，我們還應正確區分愛國主義同國家主義兩者 的不同。國家主義往往是偽裝愛國主義的冒牌貨。愛國首先要愛人民。人民的自由 和幸福才是我們考慮一切問題的出發點和歸宿。再者，國家同政府也不是一回事， 政府以國家的名義壓迫人民，侵犯和踐踏人權是不應被允許的。(未完待續)□