中國的憲政和法治前景 ──紀念現行憲法頒行二十週年 (北京) 楊 光 他們是在掛憲政的羊頭，賣一黨專政的狗肉。 ──毛澤東論《中華民國憲法》 憲法是我參加制定的，我也記不得。 我們（中共高層）每個決議案都是法，開會也是法。 ──毛澤東論54年版《中華人民共和國憲法》 一、中國的憲法為什麼缺乏權威？ 按各國憲制通例，一國的憲法應該擁有最高的法律權威，但是，中國的特色總 是「憲法無用論」。原因在於： 1、憲法立、改、廢的渠道暢通無阻。一個世紀以來，中國的憲法隨著每一次政 局變化而俱變，憲隨人改、憲隨黨改、憲隨軍改、憲隨政改，直至今天，竟然沒有 一次可以例外。新領袖上台、新思想確立、新政策啟用，都成為憲法或廢立、或修 改的理由。憲法的唯一命運就是等待著被超越、被違反和被更改，缺乏必要的確定 性。 2、憲法實施的道路條條不通。由於憲法文義的內在矛盾、憲法與現實政治之間 的外在矛盾，由於沒有對「合憲」的司法審查和對「違憲」的憲法訴訟，使憲法的 實施沒有監督、沒有保障。文革時期黨政部門和激進團體普遍和持續的違憲行為並 不是特例，普遍和持續的違憲在今天仍是常態，如中共紀檢委的偵查權、雙規權， 公安機關的勞教、收審決定權，顯然侵犯憲法第三十七條規定的公民人身自由權， 中共政法委的職能與憲法第一百二十五條、第一百三十一條賦予法院、檢察院的「 獨立」性顯然有實質衝突，長期以來各級黨委對一府兩院不是進行「政治領導」而 是對人、對事進行具體的、事務性的領導，黨的領導人不僅通過發文件、聽匯報、 作指示、寫批示來實施領導，也常常親自上陣、為民做主，一府兩院「對黨負責、 向黨匯報」是有審查、有追糾、有責任、有後果的，是一種強約束體系，而「對人 大負責並報告工作」（憲法第一百一十條）往往是走形式、走過場，人大自己也照 樣得對黨負責、向黨匯報。對此，人大、黨委和一府兩院均有違憲之嫌。 3、以上兩點已經使憲法的最高權威成為空中樓閣了，但這還不是憲法無用論的 主要原因，使憲法喪失權威的根本原因在於：憲法通過其自身、通過某些憲法原則 或條文，已經把最高的效力權威明確無誤的、百分之百的讓渡給了另一個權威（某 領袖、某主義的代言人群體、某憲法之前已靠暴力取得權力的組織）。而這「另一 個權威」正是凌駕於憲法之上、超越於憲制框架、與憲政體系不相容的，這「另一 個權威」不依憲法的程序而產生，憲法所規定的選舉或任命不得有損於這個權威， 是否實施憲法、如何實施憲法也必須以這個先於憲法和高於憲法的權威的意志為依 據。我們姑且將這種現象稱之為憲法的最高權威悖論。 二、中國現行憲法的結構體系及其內在矛盾 中國現行憲法的體系由憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋等組成。我 們先假定成文憲法典即一九八二年的《中華人民共和國憲法》居於現行憲法體系的 核心地位，具有最高的法律效力，那麼，我們能夠輕易地發現，這個體系的「統一 和尊嚴」（憲法第五條）面臨很大的難題。 1、憲法性法律和憲法典是不和諧的。僅舉二例：例一、憲法第三十三、三十四 條規定公民「在法律面前一律平等」，不得以民族、性別、職業、家庭出身等的不 同而給予不平等權利義務，但《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民 代表大會選舉法》在第五、六、九、十二、十三條卻對軍人、婦女、歸僑、少數民 族、農民的代表權的「權重」作了不同的規定，給予軍人、婦女、歸僑、少數民族 以優惠，給予農民以歧視（如《選舉法》第十二條「農村每一代表所代表的人口數 四倍於鎮每一代表所代表的人口數」之規定），而優惠或歧視並無憲法上的法定理 由；例二、憲法第三條規定各級人民代表大會「都由民主選舉產生，對人民負責， 受人民監督」，「國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對 它負責，受它監督」，從條文上看，人大的法定權力比奉行議會至上的西方國家的 議會甚至有過之而無不及，但是，由於人大代表的選舉是層級選舉（見上述《選舉 法》），全國人大代表的代表性與選區、選民已經非常疏離，「負責」和「監督」 斷然無法落實到選區和選民，成為無用的空文，但更為關鍵的是，人大代表們履行 代表職務的機會很少，人大會期短暫、議題繁雜，代表們只能把這個「業餘」職責 當成榮譽來對付，而人大常委會作為事實上的常設議會（代理人大日常事務），人 大主席團作為事實上的人大核心（提供所有重要職務的候選人），卻沒有公開、民 主的選舉程序、產生辦法，在一部《選舉法》和幾部《組織法》中往往對無權的人 員和機構實行民主，恰恰把最重要的掌權的成員和機構的民主性忽略了，給暗箱操 作留下了空間。 2、憲法慣例與憲法典嚴重衝突。與變動不居的成文憲法典相比，中國的憲法慣 例倒是相對穩定的，儘管學界仍有人對憲法慣例持否定或忽視的態度。憲法慣例具 有剛性特徵，並且比憲法典本身受到更為廣泛的遵行，因此它更像是真正意義上的 不成文憲法（借用吳思的概念，可稱之為憲法性的「潛規則」），但不幸的是，中 國的憲法慣例同樣也是憲法結構體系中的不和諧因子，對憲法典的正確實施有絕對 的阻礙作用。舉三例以說明：例一、憲法第一百零一條規定「地方各級人民代表大 會選舉並有權罷免」同級的一府兩院的首長，但慣例卻是縣長屬於「市管幹部」、 地級市的市長則屬於「省管幹部」，一府兩院的首長及相同行政級別的全部官員， 在中華人民共和國的全部歷史中從來沒有真正由同級人大產生過，習慣上一直是上 級委派、異地調動，人大的作用只能被準確地稱之為「橡皮圖章」；例二、憲法第 九十三條規定「中華人民共和國中央軍事委員會領導全國武裝力量」，但是，慣例 卻是中國共產黨對中國人民解放軍實行「絕對領導」和直接領導，這一慣例是中共 軍隊建設理論的主要原則，並且被譽為「不變的軍魂」，它使得憲法第三章第四節 的內容純屬多餘，除了造成國家機構的增設之外毫無意義；例三、憲法第三十五條 規定「中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由」，但 慣例是對異議言論、非官方出版、抗議性集會、政治性結社、非官方遊行和示威進 行十分嚴厲的管制（除慣例外，還有一部成文的憲法性法律《中華人民共和國集會 遊行示威法》與憲法第三十五條的精神也極不和諧），自由的空間是非常有限的。 公民本來依憲法應有結合成組織的權利，但「有組織、有預謀」這個詞組一旦被扣 在某些公民頭上，必有可怕的結果產生，歷史已有明證。 3、憲法解釋使憲法的文義失去確定性和穩定性。憲法第六十七條將憲法的解釋 權授予全國人大常委會，鑒於許多憲法原則、憲法條文含混不清、歧義叢生，人大 要麼制定憲法性的法律以明確化，要麼人大常委會就必須加以明確的解釋。但慣例 和事實是，真正適格的憲法解釋者和事實上的憲法解釋者（包括裁判者）只能是中 國共產黨。這是因為憲法最重要的內容與一系列的政治術語有關，如「馬克思列寧 主義、毛澤東思想、鄧小平理論」、「工人階級」、「人民」、「人民民主專政」 、「社會主義制度」、「民主集中制」、「中央的統一領導」、「社會主義市場經 濟」等等，如果不能界定這些政治術語，憲法的序言和總綱就是天書、就無法準確 地予以解讀，更遑論憲法的實行。以上這些憲法上的概念並沒有確定的法律含義， 「馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論」是不斷發展、與時俱進的，「三個 代表」就已經成為新時期的指導思想，「社會主義制度」是不斷完善、不斷創新的 ，「社會主義市場經濟」剛剛建立、正處於體制創造的階段，這些概念在其實質的 意義上，除了中國共產黨的領導人（唯一公認的理論創新源泉），其它的任何人或 組織（包括全國人大）沒有對上述概念進行解釋的權威，任何其他的解釋也必將在 黨的文件、決議和理論創新面前自動失效。面對社會主義政治制度、經濟制度和指 導思想的不斷變化和發展，憲法的核心內容必然處於不確定和不穩定的慣常狀態之 中。 4、如果再把中國加入的國際條約（如國際人權公約）和中國承認的國際慣例也 納入中國現行憲法的體系結構之中，不和諧、相矛盾的地方就更多。 三、法治國家和政治文明必須建立在憲政基礎上 中國要建設「社會主義法治國家」（中共十五大用語）、發展「社會主義政治 文明」（中共十六大用語），但法治的核心是「憲法之治」，法治的實質是「良法 之治」，並不僅僅是「依法治國」，而所謂「政治文明」，如果離開了現代意義的 憲政體制，也無從談起。 之所以說法治不僅僅是依法治國，是因為從廣義的「法」來理解，其實任何有 秩序的國家體制都不可能「無法治國」或「違法治國」（如果有，那一定是國家體 制尚未形成或正在崩潰的時期的局部現象），中國封建時代的行政機關和各級官僚 仍然是按照朝廷法度、典章規制辦事，他們絕沒有「違法治國」的特權，所不同的 只是這個「法」的來源和「法」的性質從根本上不同於現代意義上的法而已。我們 將中國的傳統統治方式稱之為「人治」，並不是因為它排斥法的作用而僅僅依靠官 員的道德和才能來實現統治目的，或者一般官員的權力都要大於法的權威，那是不 可能的事情。封建時代無德無能的官員多如牛毛，朝廷不可能讓官員們有隨心所欲 的統治權，夠資格以權代法、以言廢法的人永遠只有極個別，除非那個法是本來就 沒打算執行的虛偽之法，這與如今的情況也是相似的。依「法」治國、照章辦事仍 是封建王朝必須維護的常規，而所謂「人治」的特點只在於，「法」的立改廢由皇 權而不是民選的立法機構來決定，「法」的權威來源於專制的權威，立「法」者是 一個人或幾個人，「法」永遠是皇朝權力的附屬品。如果我們今天「依法治國」的 「法」仍然來源於一個主義、一個領導集體、一個領袖、一個黨派，仍然要受「紅 頭文件」、「重要思想」、「重要講話」、「重要批示」的指引，那就不能說我們 的依法治國有政治文明方面的任何現代意義，當然也絕不是真正的法治。 法治和政治文明的基礎，首先是要有一部良好的憲法，有一部不僅僅在形式上 處於最高法律地位的憲法，有一套運轉有序的憲政體制，使得政治制度、經濟制度 、文化制度是後於憲法的結果而不是先於憲法的前提，所有的公共權力產生於既定 的憲法並受制於憲法而不容許有任何例外，最關鍵的是，憲法之外的任何法律、規 章、條例、命令，無論是立法機關、行政機關還是司法機關作出的，無論是國家機 構還是執政黨作出的，如果它要得到執行，只有在與憲法的精神、原則、條文、程 序相一致時才能成為現實。狄驥在其名著《憲法學教程》中這樣描述作為憲法的「 法」：「『法』允許作為立法者的國家制定某些法律，並禁止它制定另一些法律。 國家受『法』約束還意味著，國家制定一條法律後，只要該法律存在，國家就受它 所制定的法律約束；國家可以更改、廢除法律，但只要『法』存在，國家就必須遵 守；國家的行政人員、司法人員與立法者應執行該法律並在該法律的法定範圍內工 作。」 美國最高法院首席法官馬歇爾在「馬伯裡訴麥迪遜」 (1803年)一案中說：「毫 無疑問，所有制定成文憲法的人們都想建立一紙至高無上的法律，這樣的一個政府 理論必將使違憲的法律不發生法律效力。我們認為，憲法或者是一紙至高無上的法 律，非普通立法所能改變；或者與普通立法處於同樣地位，立法機關想改變就改變 ，二者必居其□。不是憲法控制著普通立法行為，就是立法機關可以隨意改變它。 如果前者是正確的，那麼一個違憲的立法便不是法律。如果後者是正確的話，那麼 從人民的立場上看，他們想要限制的權力從本質上仍然是不受限制的。因此憲法必 須按照它的條款規定對它創建的機關(包括立法機關在內)加以限制，否則又何必制 定憲法呢?！」 什麼樣的憲法是一部良好的憲法，這是一個不容易回答的問題，但何為不良好 的憲法，中國人應有切身體驗。從根本上說，中國的憲法如果不解決中國共產黨的 領導權所涉及法律問題，不在黨的領導意志、領導權威、指導思想與憲法的最高權 威之間做出明確的劃分，不在黨的領導權限、領導方式、領導體制與國家機關的權 力範圍和體制之間做出明確的劃分，中國的憲法就很難成為一部良好的憲法。 關於現代意義的、符合政治文明的法治，我們有幾個基本的結論：第一、無民 主必無法治；第二、無憲政必無法治；第三、以絕對真理代言人之名壟斷權力的國 家必無法治；第四、以使用暴力或威脅使用暴力為手段來行使權力的國家必無法治 ；第五、基本人權無保障的國家必無法治；第六、現行法律之中存在階級特權、黨 派特權、個人特權的國家必無法治；第七、軍人可以以非民主手段干政的國家必無 法治。 再也沒有比把選舉的結果預先確定以後才訴諸選舉的政治民主更虛偽的民主， 再也沒有比把絕對真理預先確定以後才倡導的思想自由更加無用的自由，再也沒有 比把經濟成分的比例預先確定以後才給予的經濟權利更不可靠的權利！ 以人類三百年來的憲政歷史看，別國的憲政經驗固不可照搬，卻足資借鑒，別 國憲政失敗的教訓尤應讓國人警醒，德國納粹政權的產生壯大、日本軍國主義的橫 行無忌、蘇聯斯大林時期的血腥鎮壓，值得我們慎思之、明辨之。 四、現行憲法的修改意見 現行憲法已經經過三次修改，每次修改的背景都是中國共產黨從實踐上或理論 上已經突破了憲法的規範，而不得不做事後的憲法追認，相當於補辦法律手續。三 次修改主要涉及社會主義基本經濟制度的內容，包括多種所有制、土地轉讓、市場 經濟等重大原則問題，也包括「國營」改「國有」的名詞轉換，這表明正處於劇烈 變革中的社會主義經濟制度很難用憲法條文來預先規範。讓人難解的是，完全是敘 述性而沒有規範性的憲法序言也經過了兩次修改，主要原因在於黨的理論創新有了 重大成就，涉及「社會主義初級階段」的兩次不同的認定和給「鄧小平理論」以憲 法地位及「中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展」。但有 關社會主義基本政治制度和國家機構的部分基本沒有什麼實質變動，只增加了「依 法治國」、建設「法治國家」的一款，延長了縣級人大的任期兩年，這也與政治體 制改革相對於經濟體制改革的滯後相對應。 現行憲法是否還需要修改？我認為這是不可避免的：從執政黨的立場看，理論 有創新、實踐有突破，這個進程不會停止；從憲政和法治的要求看，現行憲法差距 甚大。是等超越憲法之後再事後修憲還是換一條修憲的思路，這是一個大問題。要 避免再出現先違憲後改憲的情況，較好的辦法是將憲法中那些屬於預測性的（如中 國各族人民將……）、結局性的（……是國民經濟中的主導力量）的內容全部剔除 ，代之以科學、合理、法律化的表述。 為什麼社會主義經濟制度在憲法條文中最不穩定？表面的原因是因為經濟體制 改革對舊體制的突破最大，實質的原因在於憲法本身，它將結果變成了前提：如果 中國公民和法人有基本的經濟自由，公民對自己的私有財產有自主使用權、處分權 、投資收益權，可以不受行政計劃的干預，那麼多種所有制和市場經濟體制就不需 要靠憲法來預作規定，而只是公民行使其經濟自由權利的一個自然的、必然的結果 ；既然是市場經濟，公有的部分能不能佔主體，那要靠市場競爭的結果來說話，也 不適宜用憲法作未卜先知式的超前規範，難道等到私有經濟的規模發展到快要趕上 國有經濟的時候，依照憲法，必須通過法律手段對憲法規定的公民經濟權利進行限 制或剝奪嗎？ 關於政治制度和意識形態的規範也應該有更加科學合理的憲法表述，比如：如 果憲法規定了選民有自由的選舉權，那就不適宜再在選舉法中規定必須有什麼代表 或者提高哪些代表的比例；如果說中國人民的必然選擇就是一個政黨、一個主義、 一種體制的話，那麼，也應該是通過憲法的程序來做出這種選擇，而不是在憲法中 把這個選擇的結果預先公佈，那還不如在憲法中把人大代表改為委任制、國家機構 改為黨委負責制更名實相符。 誠然，一部良好的憲法只不過是憲政和法治的基礎，有人說，以中國的法治落 後的狀況，修十部憲法也沒有用。但是，如果憲法的文義是確切的，什麼是合憲、 什麼是違憲是可以證明或可以證偽的，也是允許證明或證偽的，如果憲法本身包含 有切實可行的實施保障制度，當立法機關有不當的立法、行政機關有違法的行政、 司法機關有錯誤的司法時，公民和憲法授權的機關有運用憲法的渠道和程序去糾正 它，那麼，我相信，這樣的憲法是有可能在人治的中國樹立起法治的權威來的。至 少它能成為公民社會的一面旗幟、一件武器，為民主、憲政和法治作堅強的後盾。 在現行憲法頒布實施二十週年之際，讓我們期待並祝福！ □