關於廢除或修改「煽動顛覆國家政權罪」的建議書 國家主席胡錦濤先生： 　　全國人大常委會： 　　我們是一批律師、法律學人和關心國家前途和民族命運、渴望祖國實現民主、自由、繁 榮、富強的知識界人士，幾年來，尤其是最近一段時間以來，我們痛心的看到《中華人民共 和國刑法》第105條第二款規定在執行中出現以言治罪的現象。不少的關心國家前途、追求 民主自由的優秀青年因言論而獲罪。他們被捕的理由毫無例外都是「煽動顛覆國家政權罪」 他們當中有還在大學讀書的有理想、抱負的女學生，有剛剛走出校門準備用自己所學報效社 會的青年士子，甚至有生活在社會最底層但卻自強不息、為殘疾人事業奔走呼號的殘疾青年 ，他們僅僅在網上發表了諷喻時政、希望推進政體改革的文章，或許某些言論存在過激現象 ，但無論如何不是「煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度」。我們不能不說，在法治時代 ，因言獲罪是我們民族的悲劇。 　　作為法律學人，我們認為，出現這樣的悲劇，除了某些司法者濫用權力、侵犯公民憲法 權利以外，立法上的欠缺也是一個不容忽視的問題。立法指導思想上的失誤，法律工具主義 的立法原則導致了《刑法》第105條第二款成為一個以言治罪的大網，成為懸掛在人民頭上 的恐怖之劍。現在，廢改這條惡法，還人民以安全已到了刻不容緩的時候了。 　　一、《刑法》105條第二款不符合犯罪構成理論 　　根據刑法學通說，犯罪構成是指我國刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程 度而為該行為構成犯罪所必需的主觀和客觀方面的總和。犯罪構成包括犯罪主體、犯罪主觀 方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個要件，缺乏任何一個方面，該行為即不能構成犯罪。 　　下面，我們從理性和法治的角度來分析105條第二款。 　　該條規定，以造謠、誹謗或者其它方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，是顛 覆國家政權罪。應當注意的是，這條規定並沒有限定煽動以武力方式「顛覆國家政權，推翻 社會主義制度」，由於沒有對什麼是「顛覆」、什麼是「推翻」、什麼是「社會主義制度」 等概念進行釐清、限定，這就使得司法實踐中打擊對象的外延無限擴大。從理論上講，某公 民在報上、網上發表文章要求對政府機關進行改革也可以理解為「煽動顛覆國家政權」，要 求廢除收容遣送制度、暫住證制度也可以理解為「煽動推翻社會主義制度」。上個世紀九十 年代初河南省人民檢察院一位檢察官不就是因為對戶籍制度提出異議而被以反革命宣傳煽動 罪（煽動顛覆國家政權罪的前身）定罪判刑的嗎？法律條文概念上的含混、邏輯上的模糊使 得法律本身出現了解釋上的不確定性，成了出入人罪的原因。 　　不難看出，這樣的規定，嚴重違背了犯罪構成理論。 　　首先，根據這個理論，煽動顛覆國家政權罪的行為人在主觀方面必須有顛覆國家政權、 推翻社會主義制度的目的，而「顛覆」、「推翻」是兩個表述以使用武力為顯著特徵的暴烈 的群體行動的動詞，用言論和文章來「顛覆」、「推翻」一個政權、一種制度的說法違背人 們的常識性認識。 　　從這個角度上講，由於不使用武力無法達到顛覆和推翻的目的，故排除使用武力的所謂 「煽動顛覆國家政權罪」，根本不可能存在，因為行為人缺少主觀方面「顛覆」和「推翻」 的故意。 　　其次，排除使用武力的所謂煽動「顛覆國家政權罪」，實際上不過是對現行政治體制進 行改革的言語訴求，在客觀方面沒有刑法意義上的社會危害性，更談不上造成危害後果。 　　國家要進步，社會要發展，只有改革才有出路，這是包括執政黨在內的全體中國人民的 共識，鄧小平先生甚至說，改革也是一場革命。要改革，就必然涉及到方方面面，就不能有 禁區。我們的社會制度、政黨制度、司法制度都在改革的範圍之內，都是改革的對象，非武 力的「顛覆國家政權」，實際上就是全體中國人民對舊的政治體制的揚棄、對新的社會制度 的選擇，這是人民的天然權利，也是人民神聖的憲法權利。這種行為不但沒有社會危害性， 反而是社會我們社會進步的希望和動力。 　　二、《刑法》105條第二款導致以言治罪，侵犯人民的憲法權利 　　這個罪是從反革命宣傳煽動罪改過來的，刑法修改時就有很大爭議。很對法學家認為這 個罪名可能侵害言論自由，導致以言治罪。查國外的立法例，規定這種犯罪的少之又少，且 都是以煽動使用暴力、推翻合法政府、對抗法律為界線的，但遺憾的是立法機關最終沒有采 納學者的意見，堅持不把煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度僅限於以武力的方式，這樣 就在法律上留下了很大的口袋。根據這一條規定，在某些特殊時期，出於某種需要，許多僅 僅是對現實不滿、批評、諷喻執政黨和政府的言論便可隨意解釋成顛覆國家政權，這就為以 言治罪開了方便之門。 　　我們認為，煽動顛覆國家政權不應該獨立成罪，所謂「煽動」者，蠱惑、唆使是也。煽 動必須有具體的對象，即應該有被煽動者的具體存在。如果有一個人，跑到學校、機關或者 工廠、農村組織一些人員發表演講，號召推翻現政權，我們可以認定他是在煽動顛覆國家政 權（國統區的中共黨員不就是這樣做的?）。但這種行為實際上已經包含在105條第一款顛覆 國家政權罪裡了，該款規定：「組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，對 首要分子或者罪刑重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑，對積極參加的，處三年以上 十年以下有期徒刑；對其它參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利。」上述 那個例子中，站在台上號召顛覆政府的不就是作為組織者的首要分子嗎？根據第一款完全可 以治罪，何必再制定什麼煽動顛覆國家政權罪呢？ 　　有網友說，前段時間被捕的某些人的言論沒有具體的指示對象，怎麼成了「煽動」？他 們沒有號召暴力推翻合法政權，怎麼成了「顛覆」？其實這個顯而易見的問題早在立法的時 候學者們就提出了，對這個問題，全國人大法工委刑法室刑法處黃太運處長在濟南市刑事法 官培訓班上這樣解釋：「我們也查閱了國外對宣傳、煽動方面的定罪界限，這個界限一般是 在什麼地方？都是在要煽動使用武力，來推翻合法的政府，來對抗法律。根據我國的實際情 況，我們沒有把宣傳、煽動、顛覆國家政權推翻社會主義制度僅限於以武力的方式。這是考 慮到我國的實際情況，以及為了維護國家政權、社會穩定的需要。」 　　這就再清楚不過的說明，之所以要對不同言論治罪，不是因為真正危害了國家安全，而 是因為影響了我的穩定！為了穩定，為了一己之私，連起碼法律規則、連言論自由的憲法原 則都不顧了。 　　有人說「這個罪名很明顯是假國家安全之名鎮壓推進改革的民主力量而預設的法律陷阱 ，是典型的惡法，因為，要改革就不會有絕對的穩定。這條法律，是對改革的反動！」言辭 雖然過激，卻是一針見血。 　　弗蘭西斯l培根有句名言：人民的安全就是最高的法律。我們再次呼籲胡錦濤主席，呼 吁全國人大常委會，為了人民的安全，拿出勇氣來，就像廢除《流浪乞討人員收容遣送辦法 》一樣，啟動違憲審查程序，廢除或修改《刑法》105條第二款、廢除或修改 「煽動顛覆國家政權罪」！ 　　 　　中國公民： 　　李建強 /網名劉路 律師 青島 　　劉瑞峰 青島 　　郭國汀 教授/ 律師 上海 　　王繼海/網名 北海舟 上海 　　海子 律師 北京 　　春江 江蘇 　　冰山雪蓮 江蘇 　　蘇波 律師 廣西 　　孟慶強 律師 山東 　　朱傳清 教師 山東 　　李君友 律師 山東 　　宋小芳/網名秦風 律師 甘肅 　　鞏南 律師 河南 　　大人物 律師 河南 　　李蘇濱 律師 河南 　　劉華玲/網名紫裳憶雨 律師 湖南 　　徐忠 律師 淄博 　　唐遠矚 律師 長沙 　　白礬 　　陳航海 律師 江西