1933年《東方雜誌》的憲法討論 浙江 傅國湧 1933年4 月1 日，上海《東方雜誌》第30卷第7 號出了一期「憲法問題專號」，一下子發表 了17篇討論憲法的文章，連補白文字都是和憲法有關的。文章中所討論的問題即使在七十年 後也並未過時，所達到的深度也讓足以讓今天談憲法的人汗顏，甚至無地自容。從1932年開 始，在「九一八」之後的國難危機中，知識界發起了一次長達一年的憲政運動，他們成立促 進憲政的民間組織，發表大量文章，終於得到了國民黨開明派的積極回應，1932年12月，國 民黨四屆三中全會決定由立法院從速起草憲法草案。1933年1 月，立法院組成憲法草案委員 會著手起草憲法草案。《東方雜誌》的「憲法問題專號」就是在這一背景下推出的。 憲法專題的開篇是孫中山之子、立法院長孫科《我們需要何種憲法》一文，他提出了兩個原 則：它必須是合於我們的國情的，二必須是合於我們的時代需要的。基於這樣的原則，各國 的成規就只能作我們的參考，各國憲法專家的理論也不應該奉為金科玉律。他明確提出「我 們所需要的憲法，已不是以個人主義為出發點的議會政治的憲法，也不是以階級專政為出發 點的蘇維埃式的憲法，我們所需要的憲法是以三民主義為依歸的五權憲法。」 作為國民黨體制內的政治人物，孫科的觀點誠然還帶有那個時代意識形態的痕跡。但更多的 文章則是站在世界的高度，對許多發達國家的憲法都作了深刻的研究，特別值得我們今天注 意的，一是他們對人身自由的關注，二是他們對憲法保障的思考。 關注人身自由憲法專家張知本在《憲法草案委員會之使命及草案中應行研究之問題》中認為 起草憲法「就是建立一種擁護人民自由平等的強大的法律力量之開始」。他將人民的權利分 為消極的權利和積極的權利，認為消極的權利之中偏於個人方面的自由權（如身體、居住、 言論、出版、集會、結社等自由），「無妨使之絕對化，換句話說，即無妨在憲法上加以直 接的保障。」有了憲法上的直接保障，就是立法機關也要受其限制，而不得另外制定某鍾限 制人民自由的法律，如制定《治安警察法》以限制集會結社自由，制定《出版法》以限制言 論出版自由等，都是違背憲法的。人民的積極權利則包括了人民的受教育權、勞動階級受特 別保護權等。 丘漢平的《憲法上關於人民之權利規定之商榷》認為，憲法中「人民之權利」一章乃是「憲 法的重心」，「在法紀敗壞達於極點的中國，我們的『權利』早已剝奪無遺漏。不要說生存 沒有保障，一切的一切都沒有保障。這是事實，不容否認。我們要研究人民的權利如何保障 就不可不注意這事實了。」他指出，並不是沒有憲法就沒有人權，「人之生存權是先憲法而 存在」，「人權是與生俱來的」，制憲的目的無非是為了限制統治者的權力以達到人權的保 障。他批評民國元年公佈的《臨時約法》雖然規定了人民的基本權利，卻錯誤地理解了約法 的意義，把約法當作了賦予人民權利的源泉，表現出上帝創造天地那樣的口氣。其中第六條 在規定人民權利時，都有「非依法律」不得限制、剝奪的後綴，所謂「非依法律」就是意義 不明，這就極容易給掌握權力的人一個專制的機會，這明顯是約法的漏洞。如果人權只要依 立法機關制定的普通法律就可輕易取消的話，普通法律豈非高於憲法了嗎？這些模糊的字句 實際上為掌權者提供了一個剝奪人權的根據。 伍廷芳之子伍朝樞以憲法草案委員會顧問的資格給孫科寫了一封信，也以《保障人民身體自 由之手續》為題發表在這個專題中。他說，「憲法最大目的，在為人民謀幸福，為人民謀幸 福，莫要於保障人民之自由權利，保障人民之自由權利，尤莫重於保障人民之身體自由。」 所以，他鄭重提出了法律上的「身體出庭狀」。他說，「西哲有言：手續法尤要於實體法」 如果保障救濟的手續（或程序）沒有具備，而空談什麼原則是沒有用的。憲法應該明確規定 這一保障人權的救濟方法。編者在編後語中稱之為「實在是代表全國人的一個大請願。」 丘漢平、伍朝樞不約而同地提出了「身體出庭狀」，《東方雜誌》編輯史國綱覺得言尤未盡 深感「人民沒有自由，這是一樁很痛苦的事情。」所以專門在4 月16日出版的《東方雜誌》 上發表一篇《「身體出庭狀」之研究》，從其淵源、歷史出發，詳細討論了「身體出庭狀」 這一英美法制中保障人民的利器。他認為「身體出庭狀」和陪審制，「這是人類的智慧所能 想出來防禦虐政最有效的方法」。但他也指出，憲法裡如果只有「身體出庭狀」的規定，是 沒有什麼效力的。「關於呈請的手續，運用的方法，如何使法官接受這種的請求，如何使監 獄官聽命，如果免了遣移被監禁的人，不至發生法律上管轄的問題，都應該有詳細的規定。 法律的網不可以有任何的漏洞，否則就有方法規避，弄得毫無效力了。而最要緊的，就是有 了這種規定，司法必須獨立棗不是名義上獨立，乃是事實上的獨立。法官的去就，受命於執 政者；那能行使其天職？這點很是明顯，稍知道政治上各種問題的人，都可以知道。」他最 後清楚地指出：「訂立人民的權利，這是一樁很容易的事情；所難者，就是如何使人民充分 享受他的權利。」 這是七十年前，中國知識分子對人身自由的思索，穿越歲月的滄桑，這些話放在今天依然有 著打動人心的力量。七十年的時光對一個個體生命來說，可能是漫長的一生，在民族的生命 中卻真是曇花一現，七十年前他們所孜孜以求的公民權利至今還是一個零。讀史至此，不亦 悲乎？ 對憲法保障的思考光有一部完善的好憲法是遠遠不夠的，如何能保障它的實施，更是關鍵中 的關鍵。丘漢平在《憲法上關於人民之權利規定之商榷》中引用朱執信的話說，憲法是人民 的血換來的。英國的不成文憲法，每字每句都是流血換來的。「不是血換來的憲法，無論怎 樣的齊整完備，卻多是等於具文，無保障的效力。」過去保障人權的方式不過兩種，一是革 命的方式，二是制裁的方式。革命是人權保障的最後方法。人民起來推翻暴政是天賦權利， 這就是孟子所謂，聞殺一夫紂矣，未聞弒君也！然而更多的時候，人權是依賴制裁的方式保 障的。 吳頌皋在《關於中國制憲問題的幾個意見》中指出，「但須知憲法本身並無力量，必須國人 擁護憲法與遵守憲法，它才可發生力量。」如果認為「只要憲法的條文細密，內容豐富，就 可使憲法發生效力，政治因而清明。那是真把憲法看做政治上最萬能的東西了。」他以為制 定憲法時，「最不可忽視者，莫過於力求憲法之精神一貫，切合需要，如此才能引起國民的 注意。」同時，他主張與其採用剛性憲法，不如採用柔性憲法。「只有放棄『憲法為一成不 易之法』的錯誤的觀念，預先規定適當的修改憲法的手續，如此，憲法的存在，不僅無損於 時代的演進，且可利用憲法的修改，使政治的機能日益完備，同時憲法多修改一次，人民對 於憲政的興趣，與守法的精神亦可增加一分。」 李聖五在《憲法之保障》中說，英國憲法只是不成文憲法，是由法院的判例、國會通過的法 案、政治習慣、以及普通法上記載的種種自由權共同構成的。英國人的言論、結社、信仰等 自由由來已久，並非先有憲法，而後才產生這些自由權，著名的人權法案也只是歸納了歷來 法院關於人權訴訟案的判例及公認的人權彙集為法規，也就是將這些權利「合攏起來罷了」 不像歐洲大陸國家先有了憲法的規定，然後才有人權的賦予。既然人權是從判例和習慣中來 的，早已成為普通法律上的權利，在任何時候都不能停止。其次，英國沒有憲法與普通法的 嚴格區分，無論行政官吏還是一般人民都受到法律同等的保護，同樣適用於一種法律。在法 律範圍內，官吏和人民，人民和人民，完全平等。行政官吏即使在執行公務之時，也自負其 責，「人權的保障自然不怕行政上的侵害了。」 英國是「議會至尊」，其權力「幾乎可以說不受任何限制」。好在議會由人民選舉產生，任 期也不長，所以英國憲法上的根本問題取決於人民，英國人自治而非被治於固定的憲法。李 聖五也指出，英憲也不是絕無瑕疵，如果能對於根本大法的修改比較慎重，以別於一般修改 普通法律的手續，同時增加一項可以宣佈議會法案無效的程序，用以防止議會專橫，則對英 憲大有裨益。 至於美國，成文憲法居於至尊地位，不容立法、行政機關任意破壞，最高法院不僅有保障憲 法之權，而且有解釋憲法以擴大其效用之權。最高法院在憲法上的這一地位，沒有其他機關 足以加以牽制，李聖五認為這是美國制度本身的瑕疵。 在列舉了英、美的先例之後，李聖五並未明白地指出在中國憲法保障如何成為可能。吳紱征 的《憲法與憲法法院》一文倒是說得更為明白，他直接提出了建立憲法法院的設想。他說， 民國以來，哪一部憲法（約法）沒有規定人民的基本權利，但是因為人民沒有可以申訴的法 院，約法的效力等於一紙空文。國民黨政府頒布的出版法，其限製出版的嚴厲，幾乎將約法 規定的刊行著作自由權全部吞沒了去。「如果行政機關可以任意違反憲法，剝奪人民權利， 立法機關又可隨時定出種種法規，去否定憲法的效力；像這樣的憲法，有沒有也無多大關係。 」這句話幾乎抓住了中國近代自有憲法以來，為什麼憲法總是只寫在紙上的要穴。 他說，一切公務人員的行為，不管是依據立法機關制定的法律或者行政機關的命令，統統都 應受到司法機關的制裁。握有政權的公務員的行為，要是有違犯憲法的嫌疑，被統治的人民 可以向司法機關陳訴。司法控制是保障人權、維護憲法的唯一良法。英國沒有成文憲法，不 發生違憲問題，其他大部分歐美國家都承認司法機關可制裁違憲行為，區別只在於，有的國 家違憲案件由一般法院管轄，有的國家則特別設立憲法法院，專門審理違憲案件。兩種制度 形式雖然不同，但以司法控制維護憲法的精神則是一致的。美國憲法儘管沒有關於「司法審 查權」的明文規定，但卻是制定憲法時公認的一般原則，並一直奉行不悖。 「憲法的效力，完全要看他有沒有機關去執行，尤其要看他有沒有司法機關去控制違憲的事 件。」作者認為，如果在制定憲法時，誠心要使憲法不成為廢紙，「當前憲法中最要緊的問 題，便是創立一個『憲法法院』，專事審理法律的違憲，和行政或軍事機關違法侵犯憲法保 障的人民權利的案件。中國法治的實現，要中國社會不再這樣紛擾，必得要一個『憲法法院 』！」 學者們的聲音也不是毫無迴響，起碼在當時的憲法草案中有所體現。之後，丘漢平在《對於 憲法初稿的幾個意見》中提及，「歷次憲約法，對於憲約法之保障都不注意。這次憲草列為 專篇，規定甚詳，堪稱特色。」對於憲法的解釋、執行違憲事項是否要成立專門的法院，學 者、專家間也有不同意見（如張在本就是不贊成設立憲法法院的）。憲草當時採取了折衷的 辦法，既採取了德、法等國的制度，同時注入英美的精神。對此，丘漢平肯定地說：「這都 是起草者能夠採取各國法制的精髓而為歷次憲草所沒有的。」 在此之前，1919年制定的憲法草案中曾規定由立法、司法兩院首長組成一個特別會議處理憲 法解釋問題。1923年公佈的憲法第二十八條則規定最高法院有權在國家法律與省法律發生沖 突時作出符合憲法的裁決。在此之後，1936年頒布的憲法草案規定，法律是否違憲，當在其 通過後六個月內由監察院提交司法院作出解釋，但草案沒有明確規定是由司法院下屬的最高 法院還是其他專門法庭來作出解釋。 順便說一句，如果不將1949年公佈的具有臨時憲法作用的《共同綱領》計算在內，自1954年 以來，我國已有過四部憲法。頒佈於1982年的現行憲法也有過幾次修改，但有一條從來沒有 改變過，全國人民代表大會常務委員會始終擁有包括監督憲法實施、解釋法律等的職權。這 表明人大常委會具有保障憲法的功能，可以撤銷一切違憲的法律及行政法規、命令等。但在 實際生活中由於全國人大缺乏人員、機構、制度保障等方面的原因，它並不能很好地履行這 些職能，未能充分行使解釋憲法、監督憲法實施的職能。如何有效地保障憲法實施，依然有 很長的路要走。 重溫七十年前憲法專家關於憲法法院保障憲法實施的呼喊，遺憾的是憲法法院依然是水月鏡 花。 監察權與行政審判權在七十年前的憲法討論中，高一涵、陶天南兩位學者分別提出了憲法上 的監察權與行政審判權等問題。 高一涵的《憲法上監察權的問題》一文，很坦白地指責了當時推行的監察制度的缺陷棗重事 後彈劾，而忽視事前的監察。他說，假如監察院僅僅是事後的監察機關，不能行使事前監察 的權力，監察權只不過是彈劾權而已。他進一步指出，「如果說：今日監察院所行使的職權 就是中國從秦漢以來御史的監察權，那麼，監察權的解釋，便不能這樣的狹義。因為中國的 御史，權力非常廣大」。即使在清代，都察院的特權中也包括了建議政事權、彈劾權、監察 行政權、考察官吏權、辯明冤枉權、封駁詔書全等十項。這位著有《中國御史制度的沿革》 一書的政治學家以史為證，說明過去的監察權不僅可監察法律範圍內的事，也可監察道德范 圍內的事，不但可彈劾犯罪於已成事實之後，也可彈劾犯罪於成為事實之前。監察權雖不能 按照歷史上的成規，擴張到無限，但除了彈劾之外，監察院還應該有知道各行政官署施政狀 況、任免人員經過、以及考核人員成績等的機會。同時，監察院如果只能彈劾，不能審判， 只是「半彈劾」，他主張彈劾案的審判權歸監察院。 行政訴訟是否應該以別於普通法院的審判機關來審理？換句話說，憲法是否應規定在在普通 法律之外有行政法？在普通法院之外有行政法院？這是陶天南《憲法中之行政審判問題》討 論的重點。他認為，行政審判官要有關於公務組織及實施的知識、經驗，同時熟悉行政機關 公務上的實際需要。而普通法官往往缺乏這樣的經驗和知識。司法官判決案件往往依據條文 而行政法並無法典可依，這不是普通法官所能勝任的。他主張設立行政法院，認為法國的行 政法院保障人民權利遠勝於該國的大理院，這是法國知識分子引以自豪的一件事。為此，他 逐一駁斥了英國大法學家戴雪的經典著作《憲法精義》中對行政審判制的抨擊，希望制定憲 法的人不要被戴雪的學說所惑。 在當時的制度框架下，學者們所作的這些思考已經達到了相當的高度。他們的立足點無非是 從憲法入手，無論在事先還是事後都能有效地監督、制約行政官員的作為，也就是形成以權 力制約權力的良性制衡。眾所周知，沒有約束的權力必然導致腐敗，憲法應該確立一些最基 本的規範、程序，用來約束行政權力，這是不言而喻的。也因此，探討監察權與行政審判權 才具有了相當重要的意義。 普及教育與憲法何炳松的《國民教育與制憲》一文並不是直接講憲法問題的，他認為立足於 現代世界的一個基本條件就是教育的普及，沒有這個條件，就算是把英國的《大憲章》、《 權利請願書》、《權利法典》，法國的《人權宣言》全部抄過來公佈施行，也是無濟於事。 他提出了為什麼西方的自由平等一到中國就會面目全非，反而成為為非作惡的借口這一尖銳 的問題。他的答案是在國民教育上。 「國民有教育，才會發生人格自尊心；有人格自尊心，才能賞識平等自由的真諦，不賣身求 榮，不屈於無理的威武。……」 他開宗明義指出那是一個「上無法守下無道軌」的時代，所以他認為要救中國，「豈但制憲 必從急起直追，普及國民教育入手，才是辦法。」 其實，普及教育與憲法的關係，首先是普及公民常識。長期以來，公民教育的缺失是中國教 育最大的遺憾之一。何炳松的文章沒有說清楚，他所說的國民教育指的是普通教育，而在普 通教育中，在中小學生中實行公民教育是不可迴避的。普及教育，從根本的意義上是要養成 公民資格，也就是通過教育造就學生自立、自治的知識、能力，特別重要的是培養學生獨立 思考的能力，對學生進行文明常識的教育，尤其是人格教育、憲法教育。近年來，許多歷盡 滄桑的知識分子，如不久前去世的李慎之先生、如鍾沛璋先生等都提出了公民教育這一問題 從這個角度看，何炳松七十年前關於普及教育的思考對我們今天也不是無益的。 關於蘇聯憲法在「憲法問題專號」的十七篇文章中至少有七篇是有關外國憲法的，如史國綱 的《美國憲法之背景及其特點》、張明養的《西班牙的新憲法》、葉作舟的《日本憲法的特 質及其對於現階段政治的影響》、張粱任的《德國憲法之研究》、周還的《歐戰後國家立法 權與行政權的消長》等。這些文章從不同側面對各國憲法作了相當深入的研究，從中不難看 出七十年前中國憲政學者的眼界之寬、視野之遠，以及他們思考、觀察中國憲政問題的起點 之高，特別是他們對蘇聯憲法的看法更值得咀嚼。 從居廟堂之高的孫科到處江湖之遠的胡愈之，實際上都沒有窺見前蘇聯的廬山真面目，所以 孫科會說：「蘇俄的憲法是勞動階級革命成功以後的產物，它是由勞動階級犧牲了頭顱熱血 換得來的，所以它是那樣鮮明的確立勞動階級獨裁的政權，那樣絕對的保障勞動階級的利益, 曾以記者身份親臨蘇聯採訪的胡愈之才會洋洋灑灑寫下《蘇聯的政治組織》一文，熱情地謳 歌這一新型的政治制度，無一字批評，今天讀來可能會感到幼稚可笑，可是他當時卻完全是 真誠的。後來，張知本在《中華民國憲法起草意見》文中也認為「蘇俄共產主義國家憲法， 尤特別承認民眾集會結社等之真正自由。可見社會愈進步，而於人民自由之保障愈趨嚴格也。」 惟有鄭允恭在《歐戰後之新憲法》第一節「蘇俄憲法之根本思想」中，一眼洞穿了前蘇聯制 度的本質，他稱之為「市井無產階級及貧農之獨裁政治」。 「實際上政治僅由一小部分人民運用，且惟為該部分人民之利益而運用。雖然，赤黨尚未能 完全實行其理論，行使政權之權力，實際上之限制，遠大於憲法上之限制。凡反抗現政府， 無論出於勞動民眾或無公權之階級，均嚴厲撲滅之。是故目前之蘇俄，非無產階級之獨裁， 而為共產黨之獨裁。 俄憲之思想，對於他國有相當之影響，尤其大戰後數年間所影響更大。赤黨努力宣傳其主義 遇有必要訴諸武力。故侵入波蘭及波羅的地方，一時在芬蘭及愛索尼亞設立蘇維埃制度，並 欲合併之。然此等國家為民族獨立而奮鬥，卒能拒絕蘇維埃制度。「 鄭允恭的這些判斷是1933年作出的，離前蘇聯的消亡還有半個多世紀，他的見識越過蒼茫的 歷史迷霧，透過林林總總的表面現象，看到了其弊病所在。一種制度積重難返，到頭來即使 想變革也來不及了。考慮到那個時代，孫科、張知本、胡愈之他們的政治背景各不相同，他 們對社會的看法也很少有共同點，可是對蘇聯憲法卻表示了差不多一致的看法，這不能不讓 後人感到吃驚，同時也讓我們對鄭允恭刮目相看。 憲法草案公佈之後在那場憲法討論中，讓編者感到不無遺憾的是，「憲法上關於民生的問題 棗生存權，勞動權等均付闕如。」本來學者陳啟修從北平來信通知《東方雜誌》，他要寫一 篇《中國制憲運動失敗之社會經濟的原因》，多少和憲法上的民生問題有關，可惜沒有如期 寄到。 憲法草案初稿之後，當年7 月16日出版的《東方雜誌》第30卷第14號曾發表兩篇評論：羅敦 偉《憲法草案初稿評論》、丘漢平《對於憲法初稿的幾個意見》。 羅敦偉從四個方面批評了憲法草案初稿，一是缺乏社會基礎。雖然草案對「生存權」、「勞 動權」有一些規定，但對社會公益、罷工權及勞動權的內容都沒有提及。至於職業選舉勞動 民眾在法律上特別需要的保障，一個字也沒有。他認為「法律既承認契約自由，那麼，勞動 者要求『不行為』之罷工，也不能不視為正當。」二、忘記了民生主義。他指出草案只重視 民族主義和民權主義，而忘記了民生主義。草案除了寫有「土地制度」四個字及防止荒廢或 集中的規定外，關於土地制度的內容沒有一個字說到。社會福利、勞動民眾的特殊規定也都 缺乏。三、他批評草案只是一部非生產的憲法，只知道把表面上好看的文章，有多少寫多少 而實際有關重大的『生產』方面，卻不大注意。比如說人民應該有生存權，勞動權，教育權 ……「。雖然有中央、地方均得設立經濟委員會一條，但一則太有彈性，二則權力太小，只 是一個建議機關，連計劃、檢閱的權力都沒有，執行更談不上。就是設立了也沒有什麼權威 他認為至少要把經濟委員會列為專章，把它的權力擴大，不僅是設計、檢閱機關，而且應該 是執行機關。四、忽略下層基礎。關於人民的組織最低只到縣市為止，忽略了城、鎮、鄉。 五、他指出了草案本身的矛盾與缺陷。 丘漢平嚴厲抨擊了草案第三十八條規定的對人民各項自由的限制，以「維持公共利益或避免 緊急危難所必要」為限，什麼是「維持公共利益」本身就是模糊不清的。他一針見血地指出 「照現行憲草的規定，就是憲法公佈之後，中國人的權利保障仍是一個零。例如出版法、危 害民國緊急治罪等等都可借口第三十八條之理由而存在！」他認為「法律是制治之具，而不 是制治之本，今不求減除人民的痛苦和糾正青年的思想，而以嚴刑峻法繩之，慾望國家得治 無異植樹斬根了。古今中外，沒有一個國家曾經用嚴刑峻法收效的。」 11月1 日，《東方雜誌》第30卷第21號還發表了張知本的《中華民國憲法起草意見》，這位 起草憲草的專家在這篇長文中提出了許多見解，有些即使今天讀來也足以醒人耳目。有鑒於 民國以來戰禍不斷的教訓，他提出，為了防止妨害民權的軍閥政治復活的可能，應該防微杜 漸，在憲法上禁止軍人干涉政治，限制軍人充任行政元首，規定「軍人除服從國家命令防衛 國土外，不得發表政治上之言論」。至於限制軍人當選行政元首，各國雖無先例，但中國幾 次大亂幾乎都是由於軍人當總統或覬覦總統之位而引起的，為此他列舉了六條理由。 在蔣介石統治下的中國，誠如毛澤東1945年重慶之行所發現的，「國民黨實行獨裁的勁不大 像灰塵一樣可以吃掉的。」「蔣介石失去大陸的主要原因，就在於他『沒有路線』，搞民主 無氣量，行獨裁無膽量；既不能以民主爭取民心，又不能以獨裁鞏固政權，兩邊不到位。」 這其實也算不上什麼秘密，恰恰是「國民黨實行獨裁的勁不大」才為20世紀上半葉的中國文 明史保留了幾分元氣。也正因為蔣介石的獨裁不夠徹底，沒有太多的言論禁區，知識分子們 才有可能在影響廣泛的《東方雜誌》上無所忌諱地公開討論憲法問題，對憲法草案說三道四 即使對洪水猛獸般的共產主義蘇聯，從官僚到學者，肯定的聲音也很響亮，而國民黨當局並 沒有禁止這些言論。七十年後我們或許會感到奇怪。 落花流水春去也，1933年那個春天，中國知識分子關於憲法的討論早已淹沒在歷史的灰塵中。