當代中國民主法治的前景——訪人權律師莫少平 亞 衣 十月初，北京莫少平律師事務所主任莫少平先生應邀來美國，出席了加州大學洛杉磯分校中 國研究中心和《中國法律文摘》聯合舉辦的「維權和中國法治改革」的研討會。會後又應美 國東部幾所著名大學法學院的邀請作巡迴演講。美國東北部的文化名城波士頓秋色已染，在 莫少平居住的旅館，筆者與律師就中國當代司法體制的一些共同感興趣的問題作了長談。 學術交流：怎樣完善和更新中國的法治 亞：如果不怕落俗套，我真想說「久仰大名」。真的，知道您的名字已經有10年了。少平先 生，您是否先將這次美國之行的大致情況介紹一下？ 莫：這次是美國加州大學洛杉磯分校的中國研究中心邀請我來的，他們舉辦了一個中國法治 方面的研討會，請我參加。一起來參加研討會的還有清華大學法學院程潔教授，中國社會科 學院農村研究發展中心於建嶸研究員，還有一位為民工打官司的周立太律師，以及美國方面 的律師、學者，包括前加大洛杉磯分校中國研究中心主任包曼。這是一次學術交流。從中國 來的人事先都準備有一些演講題目。知道我來開會，哈佛大學法學院、費正清中心、耶魯大 學中國法研究中心、哥倫比亞大學法學院和喬治.華盛頓大學法學院、紐約大學法學院希望 我去演講，介紹中國當代法治的情況，所以我開完會之後就到東部來了。 亞：您在這些大學演講的主要題目是什麼？ 莫：主要是中國刑事立法和執法的現狀，包括其中存在的弊端。同時涉及到國際社會比較關 注的我所代理的一些案件，包括遼陽工人姚福信的案件，楊建利、張林、趙巖和師濤的案子 等，對這些涉及到基本人權的案例作一些分析。人們比較關注的這些案子，多是已審結的， 我主要就這些案件的審理過程作一些客觀描述，就法律在具體案例中的實施過程中折射出來 的一些問題，談談自己的看法，探討怎樣來完善中國的法治。 亞：您提到了張林，我記得還有劉曉波、劉念春，您都擔任過他們的辯護律師。至少這三位 我都很熟悉。在今年出版的我的《流亡者訪談錄》一書中，收入了我對他們的訪談。他們是 我與您共同關心的人物，是我們共同的話題。楊建利也是我的好朋友，我們曾經一起討論過 對他作採訪的計劃，可惜訪談還沒有進行，他就被投進了牢獄。這是十分遺憾的事情。去年 聖誕節我給在北京監獄中的他寄過卡片，也不知道他收到沒有。他歷來主張合法抗爭，主張 和平、理性、非暴力，在海外許多關於中國民主運動的討論會上，他一再強調自己的觀點， 並因此與持不同意見的朋友爭論。我覺得中國當局實在是抓錯了人。 莫：我正在讀您的這本書，我很感興趣。楊建利確實是一個非常有個性，非常理性的人，那 次他回國，據他對我講他是想考察遼陽的工人運動。 亞：傅湘告訴我，您是一位很正直的律師，對中國的刑法、刑事訴訟法很精通。我想問的是， 您多年來擔任這些政治敏感人物的辯護律師，當局有沒有因此為難您？比如在您出國的批准 手續上面。再有，這次出國，與原來的當事人見見面應該沒有什麼問題吧。 莫：在出國方面沒有任何問題，我本來就有護照，憑會議的邀請函去申請簽證就是了。美國 使館也很希望我們到美國的法學院與法律界的學者及律師界同行進行交流，中國方面對我這 次赴美開會沒有什麼限制。至於與原先的當事人或者家屬見個面，聊一聊，這也是人之常情。 命運安排：創辦私人律師事務所 亞：海外許多朋友知道您的名字已經有很多年了。你能不能就自己的個人經歷作一些介紹， 也許這是很多人想知道的。 莫：我的經歷比較簡單，1958年出生，屬狗。我生在北京長在北京，但是籍貫是廣西，父母 都是醫生。1976年參軍，參軍時全國還沒有恢復高考，1977年恢復高考後不久軍事院校也恢 復了招生，在軍隊裡我報考了炮校，考的成績也不錯，結果沒有錄取，原因是「家庭歷史關 系複雜」，主要涉及到我從未謀面的爺爺和外公。我爺爺以前是廣西的一個大地主，曾經是 國民黨的國大代表。他支持搞教育，辦學校。1949年之後曾經是政協委員，文革中被批鬥， 不甘受辱投河自盡了。我的外公是江西人，曾留學日本和美國，在美國芝加哥大學讀的哲學 博士，回國之後在金陵大學（現在的南京大學）當教授，是個基督徒。「解放」之後被以歷 史反革命罪，判了8年有期徒刑。1968年文革時被拉去批鬥致死，屍首至今都沒有找到。如 果當時讓我上軍校，也許我現在還是個職業軍人。1980年我復員回到北京，被分配到北京市 檢察院，在檢察院工作的時候我一邊工作，一邊複習功課準備考大學。以前我有「學好數理 化，走遍天下都不怕」的想法，可是在複習的時候發現考理工科已不容易，許多考試科目沒 有學過。也許是命運的安排，自己就選擇了考法律，1981年考上了北京政法學院法律系。 亞：在檢察院的經歷對您的選擇可能也有作用。 莫：是的。不過當時檢察院的領導不同意我參加高考，希望我到不脫產的法律夜大學習，在 自己一再要求下，領導終於放我一馬。北京政法學院後來改名為中國政法大學。我們讀書的 時候祇有一個系，就是法學系，後來有了經濟法系，國際法系，外語系，刑偵系等。在上大 學時候我的年齡算比較大的，自己祇想盡量多學一點。班級裡像我們這樣當過兵，有檢察院 工作經歷的比較少。1985年我大學畢業，直接考取了中國社會科學院法學所刑法專業的研究 生，1988年研究生畢業。我的導師曾慶敏是留學蘇聯列寧格勒大學法律系的副博士，是一個 非常正直、不媚俗而且有著深厚刑法學功底的知識分子，當時主編了中國改革開放之後出的 第一部《法學詞典》。1988年研究生畢業後我被分配到勞動人事部，在綜合計劃處的外資處 工作,後來到勞動部所屬的中國華龍國際勞務合作公司，主要業務是外派勞工。總經理是原 來勞動部的一個司長，我在那裡呆到1992年，作過總經理的法律事務助理，後來做了綜合計 劃部的經理，負責審批勞務合作項目。 亞：這與您所學的專業有關係嗎？ 莫：跟法律方面還是有點關係的，主要是經濟法方面，涉及到外資、投資、合作等等方面的 法律事務。我個人實際上一直沒有脫離過專業，從1988年開始我就在司法部直屬的中國法律 事務中心做兼職律師，這是公辦的律師事務所，那時還沒有合夥律師事務所。1992年容許合 伙創辦律師事務所了，我就下決心全力搞專業，牽頭創辦了北京惠中律師事務所。當時有五 個合夥人，我做主任。直到1995年10月12日成立了以我的名字命名的北京莫少平律師事務所， 至今已有10年。 不避風險：身體力行基本法治理念 亞：在海外許多人的心目中，您莫少平的名字最早是與一些在國內從事民主運動，持不同政 見的受難者聯繫在一起的。在1989年民主運動遭到鎮壓，一批人受到不公平的待遇的時候， 是您最早出來為他門提供法律辯護，其中有劉曉波、徐文立、江祺生，如果沒有記錯，最早 是1995年為劉念春辯護的。您是否可以回憶一下，當時是怎樣考慮為這些特殊人物作法律服 務的。 莫：這裡有陳小平的關係。（亞：就是主辦網絡雜誌《中國法律文摘》的陳小平？）是的。 陳小平是我在中國政法大學的校友，雖然他的年紀比我小，但他比我高兩屆。劉念春被抓後， 他的太太儲海蘭到處請律師，找了不少人，沒有人肯接這個案子，最後找到小平，小平就讓 她試試來找我，我就接了。從那開始，我還接受了方覺、遼陽工人姚福信、新民學會「四君 子」、一直到現在的張林、師濤與趙巖的案子。 亞：那些律師不接受這類案子，您為什麼去接？ 莫：這幾年來許多人問過我這個問題。我的回答一直比較簡單。第一，從一般的法治理念來 說，人無論被指控犯了什麼罪，他都有權獲得律師的幫助和辯護；如果他沒有錢聘律師，國 家也應當為他指派律師。從某種意義上說，作為律師也有義務為這些被指控犯罪的人辯護。 如果律師們都不去做，他們的這種權利實際上就無形中被剝奪了。當然受理這樣的案件風險 很大，收入又低，甚至沒有收入，這也是事實，但是如果所有律師都不去接，我們所說的基 本的法治理念就不能實現，所以我就想盡自己一點微薄之力去實踐這種法治理念。另外一個 原因是，很多人被指控的罪行，相當一部分是與六四有聯繫的。對這些案件，我認為是「千 秋功罪，後人自有評說」。這些事件的是是非非，是否合法，尚有待歷史做出評價。作為律 師，我為他們作的都是無罪辯護；我認為對一些重大事件，歷史終究會做出正確的評判，包 括對六四,我強調的是從歷史的角度看，這就需要時間。就像南非的曼德拉，當年被訴觸犯 南非法律，坐了20多年的牢，歷史證明他做得是對的。再如韓國的金大中，是被判死刑的， 歷史證明金大中也是對的。我去過韓國，是當年為金大中辯護的首席律師、韓國律師協會的 前會長蘇仲永給我發的邀請。基於這兩條簡單的理由，我接受了這麼多的案件。 亞：我猜想，拒絕接受這類案件的律師並非不明白作為律師的社會義務和責任，他們主要可 能是為了避免在中國具體的社會環境下對自身會帶來麻煩甚至危險。如果您不介意，請告訴 我您有沒有過類似的考慮？ 莫：當然有。如果說接受這種案子對自己沒有一點壓力，或者說沒有一點危險，這不是事實。 舉一個例子，接受遼陽工人姚福信的案件之後，他的女兒姚丹到北京來找我，當時遼陽的警 察對姚丹進行的是全天候的跟蹤、監視，開了警車把她送到律師事務所的門口。我們去遼陽 會見姚福信，一進遼陽，警車就跟著你，連我們吃飯也跟著。一個律師到哪都有警察跟著， 您說我心裡是什麼滋味？我的電話被監聽，律師事務所的文秘被公安部門找去談話，他們想 從文秘手裡拷貝我所代理的案件的文件，這些事情都發生過。 亞：您是如何應付這種局面的？ 莫：從我的角度說，我堅信自己是按照中國現行生效的法律進行辯護，無論是在程序上還是 從實體上都是這樣,我自認為對中國的現行法律還是比較熟悉的。前面說到了我的專業出身， 我還算是受過比較正規的系統的法學訓練，特別是在刑法方面，無論在大學還是研究生時期 都是這樣。（亞：這就是「科班出身」，畢竟大不一樣。）這就是我的自信。我還當過北京 仲裁委員會仲裁員，現在是中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁員，對民商法也比較熟悉。 我們律師事務所的主要收入來源就是靠辦民事和商業方面的案子，而不是靠前面所說的敏感 案件。另外，對於警察的跟蹤，我也理解這些警察是在執行任務，所以到中午，我還請送姚 丹到北京的警察一起吃飯。 亞：我想知道的是，在您接受的案件中，有沒有由於律師的介入而獲得了精彩的結果，使得 宣判的結果發生了很大的變化？ 莫：從結果來說，我所辦的比較敏感的案件判決中完全採納律師意見的極少。就是說從最終 判決的結果來看並不理想。當然也有些判決結果是折衷的，比如杜導斌案，檢察機關指控他 是「煽動顛覆國家政權」罪，我為他作的是無罪辯護，法院最終判了緩刑。（亞：國內官方 報道說鑒於杜導斌「認罪態度較好」，所以「酌情從輕處罰」。）不過我始終堅信，我的辯 護意見是經得起歷史考驗的。從開庭的效果來說，有些旁聽人會在我發表辯護意見之後情不 自禁地鼓掌，絕大部分旁聽者都認為律師的辯護是有道理的。楊建利的案件在律師介入之前， 楊建利的什麼信息都沒有，他的情況，他的觀點外界都不知道，律師介入之後，從程序上說， 被告就有權會見律師，有權反饋他的意見，有權反映看守所的超期羈押等等問題。這些案件， 哪怕最後的審判結果完全一樣，從當事人的心理上和從法律程序上說，有沒有律師的介入已 經完全不一樣了。總之，律師對維護被告的合法權益有有著不可替代的作用。說到精彩的結 果，應該說，在我代理的敏感案件中都有其亮點，每個當事人都是很鮮活的，其中涉及到的 一些人與事也值得人們去欽佩和關注。作為控方來說，他們對被告的指控確實都是不代表個 人意見，都是經過集體研究過的意見，所以控方一般都不去跟你爭辯，祇是將公訴意見照本 宣科讀一遍而已。大多數情況是律師在滔滔不絕地發表意見。我們也會盡量做工作讓法庭給 被告充份表達意見的機會，檢察官對此往往也不來回應。（亞：就是說在這類法庭上很難見 到控辯雙方交叉詢問證人，唇槍舌劍激烈辯論的場面。）當然也有個別地方不是這樣，比如 許正清案在上海一個區的法院審理，法官在開庭時不停的說，幾乎不讓被告說話。所以我說 北京的司法環境要比上海好，上海的司法環境真不敢恭維。 亞：世界上很多事情的過程要比結果更有意義。律師的參與會使得一個案件的過程完全不同。 楊建利現在的情況怎麼樣？律師可以去看他嗎？ 莫：他的判決已經生效，他沒有上訴，現已在服刑。按中國的法律規定現在家屬可以去探視 他，律師如果繼續代理他的案件也可以去見他。我們現在繼續代理他申訴，有關手續也已經 遞交給楊建利服刑的監獄了，但是監獄不同意律師代理楊建利申訴，理由是委託律師代理申 訴的是楊建利的親屬，而不是楊建利本人；案件涉及國家秘密。我們已經就此回了律師函， 指出他們的意見沒有法律依據。第一，按法律規定，既可以由本人提出申訴，也可以由親屬 為他提出申訴；事實上，楊建利本人也同意律師為他申訴而且親筆寫了委託書，而監獄卻不 把他的申訴委託書轉交給我們。從這點講是嚴重違法的，它剝奪了楊建利聘請律師代為申訴 的合法權利。第二，說涉及國家秘密也沒有道理。因為這個案子已經審結了。所謂涉及國家 秘密的案子，在審理的時候是不公開的，祇有法官、檢察官、被告和律師參加。但是無論涉 及不涉及國家秘密，宣判一律公開，這是中國《刑訴法》的規定。判決之後，判決書的內容 大家都已知道，而楊建利的申訴，是針對已經公開了的判決進行的，所以並不存在什麼秘密 不秘密的問題。北京監獄管理局也很有意思，我們與他們交涉的時候他們說要請示領導，幾 個月後，它通過司法局轉告給我們一個公文，說了上面不同意的兩點理由，我們也通過司法 局將我們的上述意見轉給了他們。（作者附註：莫律師已於11月10日去北京第二監獄會見了 楊建利。） 制度設計：中國沒有司法獨立 亞：這些案件的審判結果，是在審判前就已經確定好的，還是根據庭審情況再由法官決定的？ 莫：說早就定好倒也不一定，有些確實還是在審判之後「研究」決定的。這就涉及到我過兩 天要在美國大學法學院演講的一個題目，就是中國的司法制度在設計上就沒有按司法獨立的 原則進行設計，這是根據中國司法現狀的研究得出的結論。這可以從中華人民共和國憲法 126條規定得到佐證，中國《憲法》第126條規定：「人民法院依照法律獨立行使審判權」， 而不是法官獨立行使審判權。在中國的法院設置有審判委員會這樣一個機構，《刑事訴訟法》 和《人民法院組織法》中都有規定：審判委員會由法院的正副院長、刑事民事行政審判庭庭 長和研究室主任等組成。審判委員會的一個很重要的職責是對所謂重大疑難案件進行研究， 最終決定如何判決。祇要是重大疑難案件，都要在審判委員會討論，而我們前面說的敏感案 件都屬於「重大疑難案件」。這樣就形成了「審者不判，判者不審」這種違反基本審判原理 的狀況。參加審理案件的法官沒有最後決定權。而那些祇聽匯報不參與審理的法官倒有權決 定審判結果。這是與現代法治國家的基本司法原則相衝突的，是與司法獨立精神相違背的， 但是又不能說中國法院的這種做法違憲，因為在中國《憲法》中就是這樣規定的。當然我認 為真正的司法獨立應當是法官獨立而不是法院獨立。 亞：您的意思是現行的人民法院審判委員會制度還是符合憲法規定的「人民法院獨立審判」 的。 莫：是的。《憲法》126條後半句話是：「不受任何行政機關，社會團體和個人的干預」。 中國《憲法》規定了六個社會界別，即「政黨、武裝力量、企事業單位，國家機關，社會團 體與個人。（亞：黨派是與社會團體分開的），對，從邏輯的角度來看，同一個法律文本裡 的同一名詞、概念的含義應當是相同的。《憲法》126條中規定的法院審判祇是不受行政機 關、社會團體和個人干涉，沒有說不受黨派干涉，也沒有說不受武裝力量的干涉，甚至也沒 有說不受企事業單位干涉。這樣就意味著中國共產黨干涉司法並不違憲。中國每一個行政轄 區的都有一個叫做政法委員會的機構，其書記通常是這個行政轄區的黨委副書記。比如北京 市委副書記就兼北京市委政法委員會書記，這個行政轄區的法院院長，檢察院的檢察長往往 就是該行政轄區政法委員會的副書記，當然也有的地方公安局局長就是政法委書記。政法委 的職能是什麼呢？它是代表中國共產黨來領導、協調中國的司法工作的。中國的首席大法官， 最高法院院長蕭揚在《人民法院報》頭版頭條上發表的文章就明確提出要加強黨對人民法院 工作的領導。也就是說，黨對司法進行領導並沒有違憲。儘管法律上沒有規定政法委員會這 樣一個機構，也沒有規定政法委員會應當按照什麼程序進行工作，但它確實在中國存在，確 實對中國的司法審判有著重大的影響，甚至是比一個法院的審判委員會權力還大，它可以 「協調」甚至「改變」法院的判決。所以我跟一些朋友說，中國在設計司法制度的時候就沒 有按照司法獨立的原則進行設計。在這種情況下空談中國的司法獨立沒有什麼意義。 亞：您的這個解釋很有意義。是不是在制定憲法的時候制定者故意這樣做的？似乎這需要考 察一下中國憲法治定的源頭和它的各種藍本。 莫：我覺得對此制定憲法者是經過充分討論的，這不是一種疏漏，就是這麼一種安排，一種 設計。許多國外學者、包括一些中國學者不理解中國的司法制度，在談論中國司法獨立的時 候，大談應該如何，沒有弄清楚中國司法現實是什麼。我不是貿然得出一個結論說中國不是 司法獨立的國家，我是根據中國憲法的規定自然而然得出這個結論的。（亞：您的意思是要 從實然的角度，而不僅僅從應然的角度來說。）當然，從應然的角度，我也認為法治的一個 重要內容就是司法獨立。沒有司法獨立就不可能有司法公正。有人盲目地抨擊中國沒有司法 獨立，但是沒有看到原因在中國司法制度的設計，說了半天，無的放矢。 中國律師：改革前沿的知識分子群體 亞：從您的分析看，中國要建立一個司法獨立的現代法治體系，必須首先從修訂憲法開始。 莫：對。在司法獨立問題上，一定要對中國現在的司法制度是什麼有一個清楚的瞭解，不能 想當然；還要從實際出發，採用實證的研究方法，不僅要看到中國司法條文上的規定，還要 看它的實際運作。說到中國社會的實際，我認為，中國在經濟體制改革上的確取得了很大成 就，但是在政治體制改革方面卻進展不大，許多與法治的基本理念相衝突的做法不僅沒有改 變而是在加強，祇不過更精緻化了。體現在四個方面：第一是黨對軍隊的領導從來沒有變過， 甚至還在加強，具體是由中央軍委來實現。這涉及到法治國家的一個基本理念——軍隊是不 是應該國家化、中立化的問題；第二，黨對幹部的領導，具體是由中組部實現的，決定中國 司局級以上幹部人選的是中組部，而不是老百姓，這涉及到民主的基本制度——選舉的問題； 第三是黨對意識形態的領導，具體說是由中宣部負責控制。中宣部可以對某一階段的輿論導 向做出強制性的規定，甚至可以決定什麼樣的文章、報道、書籍能夠發表出版，這就涉及法 治國家的另一個基本理念——表達自由的問題（包括言論自由、新聞自由、出版自由）；第 四個就是黨對司法的領導，具體由政法委員會執行，這涉及司法獨立的問題。從這四個方面 看，我認為在中國從來沒有鬆動過，甚至是在加強，祇不過更加精緻化、制度化而已。 亞：這裡似乎包含了兩個方面的問題，需要區分開來。一種是在憲法和法律中得到規定的人 民的權利，比如言論自由，結社、遊行示威自由等等，執政的共產黨限制了人民的這些自由， 是違反憲法的；而另外一些，比如您說的司法獨立的問題，在這一方面就不能批評共產黨違 憲。 莫：對。比如中國《憲法》規定人民有遊行示威的權利，但是後來人大又頒布了一個《遊行 示威法》，規定公民的遊行示威事先要得到公安機關的批准，要將遊行的目的、路線、人數 甚至口號報公安機關批准，同意了可以遊行，不同意就不可以。我認為這本身是違憲的，可 以說人大制定了一部違反憲法的法律。（亞：中國沒有憲法法院，沒有違憲審查，作為立法 機構的人大的違憲行為，有什麼機構可以糾正？）沒有。實際上公民遊行，按照中國《憲法》 的規定，公安機關無權批准或者不批准，祇要將遊行的人數、目的、路線在公安機關做一個 備案即可。如果能不能遊行需要公安機關審查批准，這就不叫遊行示威自由了。（亞：據我 所知，在美國要示威遊行，示威遊行也需要在警察局登記，但警察局主要是從服務的角度出 發的，為便於公共場地的管理而登記遊行示威的地區，時間，人數，以免造成不同團體在同 一時間地點的衝突，但警察局不會也無權對遊行示威的內容進行任何實質性的審查。） 亞：在一個社會民主化的進程中，我們經常關注知識分子的社會作用。如果稍微細分一下， 大致可以將知識分子分為大學教授（學者）群體，作家群體，新聞記者（媒體工作者）群體， 律師群體。這是一個不太精確的區分。觀察中國當代社會知識分子的狀態，真會使人感歎萬 分。多少作家、編導大肆炮製著歌頌歷代皇權的小說、電影，連篇累牘的宮廷電視劇，一唱 三歎的口紅散文；多少大學教授、學者在國家教委和校黨委的條列下循規蹈矩地講課和編寫 教材；多少記者編輯在中宣部的他律和自律下鴉雀無聲。同時我們卻發現，有一個群體在令 人矚目地閃光，這就是中國的律師群體。朱久虎、高智晟、郭國汀、金曉光、劉路、浦志強、 許志永、張思之、周立太、鄭恩寵、范亞峰、張星水——隨便說說就有一大串名字。確實， 中國現代社會民主進程中很多重大事件與這個知識份子群體有關。您看，造成這種社會現象 的原因在哪裡？ 莫：對您這個判斷我沒有做過這方面的研究，是否真是這樣，我不敢貿然回答。從律師的社 會作用角度講，他最簡單的方式就是通過個案提供法律服務來體現自己的社會價值。律師通 過個案為當事人服務，而當事人的行為可能對社會造成重大影響。律師涉及到的是一個一個 具體的案子，這有別於學者教授講課或者寫研究文章。律師也不同於新聞記者，在中國，新 聞記者的報道要遵循許多條條框框，如果主管部門不讓發表就可能發表不了。律師對個案提 供法律幫助的依據是《憲法》和法律規定。無論刑事、行政、還是民事案件，任何機構和個 人都無權禁止律師為當事人提供法律服務。所以從這個角度來說，律師所受到的制約與其它 行業不同。 亞：我上面說的也祇是一般的描述，沒有統計基礎。在中國作家、學者或記者群體中當然也 有一些獨立奮鬥的個體，比如中國科學院的許良英研究員，喊出「討伐中宣部」口號的北京 大學新聞系副教授焦國標，《中國青年報》憤而辭職的李大同，為弱勢民眾擊鼓而歌的詩人 廖亦武。有些人感歎沒有中國的戈爾巴喬夫，其實更加需要感歎地也許是沒有中國索爾琴尼 仁、沙哈羅夫與《事實與證據》報。當然上面的情況與中國現在的體制有關，比如現在律師 事務所可以民辦，但學校很少民辦，報紙電台電視台根本不准民辦。 莫：中國律現在的律師管理是「兩結合」的體制，司法局和律師協會共同管理律師，司法局 是國家行政機關，律師協會是的律師自律的組織。從一個簡單的政治經濟學的角度講，大學 教授也好，報社雜誌社的記者編輯也好，他們的檔案關係，工資關係是單位管著的，律師卻 是相對獨立的，誰給我錢？不是司法局，也不是律師協會，而是我為當事人提供法律服務得 來的。又比如我這個律師事務所主任，並不是司法局或者律師協會任命的。如果我沒有違反 律師的執業規範和職業道德，就不能停止我的執業，就不能免我的律師事務所主任。而北京 大學可以行使權力不讓焦國標講課。從這個角度講，律師與司法局和律師協會的關係要比教 授記者與大學、報社的關係相對弱化。 亞：這是一個很好的說明，但除此之外，可能與每個體有關。中國的作家比較自由了吧，但 是那麼多編故事寫小說的，對社會的關注連得當年寫「傷痕」的勇氣都沒有。所以我很敬重 現在中國的律師群體。如果有可能，我真想到國內去訪問20名為人權維護而奮鬥的律師，再 出一本《中國當代律師訪談錄》，也許會十分精彩。 莫：如果要訪問，我倒建議您不一定限於訪問像我這樣為一些政治敏感人物打官司的律師， 可以專門訪問一些因為從事律師業務而遇到麻煩甚至被抓起來的律師。這是一個很好的研究 題目。我這裡有一個中國官方媒體公佈數據：從1997年至2002年間，大約有500名中國律師 被抓；在所有的刑事案件中，有辯護律師出庭的案件不到30%。造成這種令國際社會難以置 信的現象的原因，既有立法上缺失，又有執法過程中的「有法不依」。在中國，刑事辯護律 師有幾難。一是在偵察階段，律師會見當事人難。雖然法律規定，律師在偵察階段介入，偵 察機關應在48小時之內安排律師會見犯罪嫌疑人，但在司法實踐中幾乎做不到。偵察機關總 以種種理由阻礙辯護律師會見犯罪嫌疑人。即便律師會見了他的當事人，偵察機關還有權派 人在場監視，甚至終止律師和當事人的會見。二是閱卷難。按照現行的有關司法解釋的規定， 檢察機關祇把他們認為是主要證據的材料移送法院，而不是把全部證據材料移送法院，刑事 辯護律師從法院祇能看到檢察機關移送過來的證據材料，因此經常發生檢察機關不把有利於 被告人的證據移送法院。三是刑事辯護律師調查取證難。按照中國《刑訴法》的規定，律師 的調查權與公安機關和檢察機關的調查權是完全不一樣的。公安機關和檢察機關向證人調查 取證，證人必須配合，而律師則沒有這種權力。四是證人出庭難。在中國百分之九十多的刑 事案件證人不出庭，公訴機關祇在法庭上宣讀公安機關向證人做的「詢問筆錄」和「調查筆 錄」。使辯護律師無法從對證人的交叉詢問中確定證人證言的真偽。還有，就是中國的法律 沒有規定律師的豁免權，使得律師做起刑事案件來戰戰兢兢，如履薄冰。這裡特別要提到是 中國《刑法》第306條規定的「律師偽證罪」。 亞：這正是我想問您的。這306條的負面影響很大，許多律師本身受到的迫害因此而生。比 如為了陝北油井投資人的權益，被以「涉嫌聚眾擾亂社會秩序」和「非法集會」的罪名刑事 拘留的北京傑通律師事務所的朱九虎律師、以「幫助偽造證據罪」被判刑的北京共和律師事 務所的張建中律師，您能不能具體介紹一下這個刑法新規定? 莫：中國刑法306條是這樣規定的：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據， 幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下 有期行徒刑或者拘役，情節嚴重的，處三年以上，十年以下有期徒刑。這條規定關鍵在什麼 叫「威脅、引誘證人」。比如證人在向警方提供證言後，又向律師提供了不同於向警方提供 的證言，並且說向警方提供的證言是被逼迫的。在這種情況下警方往往會將證人抓起來，讓 他承認向律師作出的證言是不真實的，是律師讓他那樣做的。這時候警方就可以以律師涉嫌 偽證罪將律師拘捕。我有一次要不是自己小心，也差點被抓。檢察官甚至已經對我發出一種 威脅的信息，說我涉嫌律師偽證罪，祇不過證據還不充分，所以沒法抓。您問到的朱久虎律 師，原來是我的助手，現在被取保候審,但為首的馮秉先並沒有放，他的親屬希望我做辯護 律師。張建忠律師我比較熟悉，偵察階段我介入了他的案件，後來有另外兩位律師為他出庭 辯護。上海鄭恩寵律師的太太也找過我，雖然它的案子已經判了，但希望我為他申訴，還有 上海郭國汀律師，我也和他見過面。 亞：還有兩個經常困擾人們的問題是所謂「洩露國家機密罪」以及與言論自由有關的「煽動 顛覆國家政權罪」，比如最近的張林和趙巖的案件。 莫：從辯護律師的角度，我給他們做的都是無罪辯護。檢察院指控張林「涉嫌煽動顛覆國家 政權罪」，我從五個方面為張林作了辯護。第一，檢察機關從張林在網絡上發表的192篇文 章（約有幾十萬字）裡面挑選出6篇文章，又從這6篇文章裡面摘錄出400多字，加上接受 「希望之聲」電台的一篇採訪，就指控張林構成涉嫌煽動顛覆國家政權罪，這種做法是斷章 取義。檢察機關沒有全面、綜合地分析張林寫文章的目的、意圖。如果按照檢察機關的邏輯， 我們完全可以從《毛澤東選集》中摘錄幾篇文章和詞句，得出毛澤東主張分裂中國的結論來。 第二，檢察機關現有的證據不能證明張林主觀上有煽動顛覆國家政權的故意。第三，張林在 網絡上發表文章這種行為,沒有法律依據能夠被認定為是一種煽動顛覆國家政權的行為。 第 四，張林發表文章，無論觀點是對是錯，還是屬於言論自由、表達自由的範疇，這也是中國 加入的很多國際公約所承認的一個準則。不能認為他的觀點錯就追究他的刑事責任。第五， 在張林這個案子的偵查和審查起訴的過程中，蚌埠市公安機關、國保支隊以及蚌埠市檢察院 確實有很多違反法律規定的程序的地方。 亞：我看過您的辯護詞。張林是一個優秀人物。記得當年採訪他的時候，他非常主張用暴力 和武裝鬥爭的方式推翻共產黨政權，我雖然不同意他的看法，但是我尊重他的觀點，讚賞他 的為人。最近幾年他的文章我讀得不多，就我所見而言，似乎沒有再說武裝鬥爭暴力革命之 類的話了。 莫：憲法中關於公民言論自由的權利與105條第2款中所謂的「煽動顛覆國家政權」的界限究 竟在哪裡？哪些話屬於煽動顛覆國家政權？我認為應當遵循這樣一個原則：我可以不同意你 的觀點，但是我要堅決捍衛你發表觀點的權利。這是一個應當被法治國家奉為圭杲的原則。 中國法律在這方面規定得不詳盡，但可以參照約翰內斯堡規則，就是說一個人的言論如果導 致了「明顯而即刻的危險」,可以追究刑事責任，比如在劇院中大聲說「著火了」，造成了 傷亡事故，可以治罪；又比如在戰爭期間說哪天幾點軍隊將到達哪裡，當然不行。但如果僅 僅是表達觀點就不能治罪，哪怕一個人說這個政權非常壞，應當推翻，這也祇是一種個人觀 點的表達而已，不會產生「明顯的即刻的危險」，就不應該追究刑事責任。 亞：這兩種行為其實容易界定。趙巖案子呢？ 莫：北京市檢察院第二分院已經將趙巖案第二次退回北京市國家安全局補充偵察。從辯護律 師的角度講，我認為北京市國家安全局對趙巖的指控是不能成立的。這裡需要解釋一下，在 中國認定一件文件、事項是否是國家秘密（秘密、機密、絕密）是由各級保密部門來鑒定的, 法院無權否決國家保密機構作出的密級鑒定結論。這樣在事實上往往是國家保密部門在定罪， 而不是法院在定罪。例如師濤案，國家保密局對師濤向境外提供材料的鑒定結論是：「絕密 級國家秘密」，根據最高法院的司法解釋，洩漏一件國家絕密材料起刑點是十年，至於這個 材料是不是國家絕密法院不進行審查，祇依據保密部門的鑒定結論判刑。 司法前景：建立中國的法治和憲政 亞：在中國現時環境下您所受到的壓力可想而知。但從您的狀態看，似乎一直「心有成竹」。 莫：辦這類敏感案件有相當大的壓力，這是客觀存在。有些人也老喜歡和我開玩笑，說你怎 麼還沒有被抓起來？我說你們怎麼老希望我被抓起來？他們說，我們覺得你早就應當被抓起 來了。（笑）當然我不希望自己被抓起來。辦理這些敏感的案件，我一直遵循著「兩要三不」 的原則。所謂兩要，一是要依法辯護，即是必須要按照現行生效的中國法律去辯護，在辯護 時我不談美國的法律、日本的法律，而是說現行生效的中國法律。中國現行生效的法律可能 有缺陷，需要修訂，但那主要是立法部門的職責，（亞：不討論法律是惡是善。）對。我不 去對現行生效的法律去做無謂的攻擊，也不撇開法律去空談一些政治上的是非，而是從程序 上實體上做有利於當事人的辯護。我所受過系統的刑法訓練的專業背景使得我在這方面把握 起來比較輕車熟路。第二是要低調，我在國內面對諸多的媒體，電台、電視台、報紙雜誌， 原則上不接受採訪，當然一般他們也不敢報道我所辯護的案件。我也不去電視台作什麼節目。 至於三不是：我從來不在網絡上發表文章。我對一些律師在網絡上發表文章也不太贊成。律 師不是政論家，律師的一個職業道德準則是慎言。第二，我不參與簽名活動（呼籲營救朱久 虎律師是個例外）。第三，我不與任何組織往來，更不會去參加一個什麼組織。（亞：今天 我們也祇是個人之間的交談。） 目的就是要保持律師相對超脫的身份，更有利於為當事人 辯護。 亞：能不能請您介紹一下您的律師事務所？ 莫：北京莫少平事務所一共有律師、助理和行政輔助人員三十多人，辦公地點在北京中山公 園內,緊挨天安門，我們在大連還設有一個分所。我確實花了相當多時間在辦理上面提到的 「敏感案件」，我有一個原則，就是所有這些敏感案件我都是主辦律師，所裡其它律師祇做 助手，一旦出現什麼問題，均由我承擔責任，與所裡其他律師無關。我們事務所主要收入來 自民商事案件，對「敏感案件」的律師費的收費原則是，如果經濟條件好，當事人就多交， 我不拒絕；如果經濟條件不好就少交；如果經濟條件特別不好，我就無償代理，相當一部分 敏感案件我是無償代理的。 亞：最後請您評論一下中國司法的現狀和前景。 莫：現在中國有沒有法律？有。甚至有些法律的制定還是很超前的。比如說國家賠償法，是 一個很好的法律,國家做錯了事情也要賠償，但是在中國現在不適合。很多案子涉及到法官、 檢察官的責任，落實國家賠償很困難。中國在經濟貿易方面也制定了很多與國際接軌的，符 合國際慣例的法律。但是有了法律是不是就達到法治了？不是。說得坦率一些，中國目前是 有法律而沒有法治；中國有沒有憲法？有，但是沒有憲政。或者說離憲政還很遠。這是我對 中國法治狀況的總體評價。中國有許多不好的法律需要取消掉，當然在具體案件的辯護上， 討論這個沒有意義。總體上我對中國的法治前景還是樂觀的。中國的法治畢竟在一點一點地 完善，中國除了朝民主法治方向走之外，沒有其他途徑、模式了。這是大勢所趨，祇能這樣。 中國領導者當中許多人也認識到了這一點。當然，這樣的路不會一帆風順，有時走兩步退一 步，有時原地踏步，有時祇有後退，沒有進步。但是總趨勢祇能向民主法治的方向走。至於 要多長時間，誰也沒有辦法確定，在這個過程中也有可能反覆，但是絕對不會退回到以前祇 靠人治的時代，我希望這段路能夠短一些。 亞：謝謝您這番充滿信心的話語。祝賀您在美國訪問成功，也期待聽到您回國之後的好消息。 ◆