有幾句話最好不要說——致公檢法的朋友們 （南京）劉大生 第一，「某某某拒絕聘請律師」 法律規定，你們必須在24小時內通知被關押人的近親屬，為什麼要這樣規定呢？前人為 什麼要發明這樣一種制度呢？這一制度的目的就是讓家人盡快為被關押的人提供幫助，其中 最主要的就是請律師，並讓律師和被捕人見面。如果不讓親屬和律師提供幫助，通知近親屬 的規定就毫無價值。 有人可能會說：「不是我們不讓被關押的人與律師見面，而是他本人拒絕與律師見面。」 筆者以為，這種可能性是有的，鄙人也相信你們公檢法中的絕大多數工作人員不會欺騙近親 屬，但是萬一有個別人講了假話怎麼辦呢？誰能保證你們公檢法的工作人員百分百地一句假 話不說？為了證明公檢法的工作人員沒有講假話，就必須讓被關押的人與近親屬以及律師見 面，讓他當面說清楚。這個道理，鄙人早在《為什麼要在二十四小時內通知被捕人家屬？》 （《南方週末》1998年7月3日）一文就論證過。 有人可能會說：「有當事人的親筆簽名，不就能夠證明辦案人員沒有講假話了嗎？何必 讓他與律師見面呢？」筆者以為，這種理由仍然不是充分的理由。律師是為被逮捕、被關押 的人提供法律幫助的，他為何要拒絕律師幫助呢？這很不正常嘛。除非他當面對近親屬和近 親屬聘請的律師講，不然，即使他真的說過，甚至真的把這句話寫在紙上，那也是不可信的。 為什麼？因為在不能和親屬以及律師見面的情況下，被捕人的行為能力因失去自由而大打折 扣，變得和未成年人差不多，成了不懂事的小孩，他的承諾與不懂事的、沒有行為能力的小 孩的簽字承諾一樣不具有法律效力。這些原理，筆者在《人身自由與行為能力》（《南方周 末》2004年2月5日）一文中早就論證過。 因此，越是「拒絕聘請律師」的被捕人越是應當讓他與近親屬以及律師見面，以獲得律 師的幫助，以證明你們辦案人員沒有講假話。否則，對被捕人肯定是不公正的。 第二，「某某某供認不諱」 連毛澤東都主張「不輕信口供」，現在的刑事訴訟法更是規定了無罪推定原則，而保持 沉默正是無罪推定的精髓。既然如此，口供還有多大價值？因此，你們越是說「某某某供認 不諱」，心裡恐怕越是不踏實，越說明你們證據不充分。你們反省一下試試，在你們的心靈 深處是不是有這樣的想法：「反正他自己都承認了，還能怪我嗎？」 一般人不會供認不諱。在沒有律師和親人幫助的情況下，即使「供認不諱」也是不可信 的。所以，你們最好不要說「某某某對指控的犯罪事實和犯罪罪行供認不諱」這樣的話。 第三，「某某某有重大立功表現」 皇權時代有所謂「八議」之說，其中有一條就是「議功」：凡是功勞都可以抵罪。民權 時代，辛亥革命以來，法律不再「議功」，你們動不動以「某某某有重大立功表現」為由而 減免刑事處罰，這是不是有背現代法治的精神？ 再說，那麼多自由人都沒有重大立功表現（溫家寶總理最近正為此著急呢），一個失去 人身自由的人，又能立什麼功呢？當你們說「某某某有重大立功表現」的時候，人們就會懷 疑你們是不是故意包庇某個人了。 「你們提供偵查線索就是立功」。這話看起來有道理，實際上經不起推敲。成千上萬的 上訪人，哪一天不在為你們提供大量的偵查線索，你們不去利用，反而要求失去自由的人為 你們提供所謂有用的偵察線索，豈不是可笑嗎？ 你們可能會說「這些人能夠檢舉同案人的犯罪事實，有利於打擊犯罪。」這種話看起來 有一些道理，實際上也很難成立。為什麼？因為查清犯罪事實、懲罰犯罪行為是你們的責任， 也正是你們大顯身手、建功立業的機會。怎麼能把這樣的立功機會讓給被捕人和被告人呢？ 更重要的是，一個人如果犯罪，就是一個不法之人，你們用減輕處罰作為誘餌，誘惑他出賣 朋友，使他變成不義之人，這樣做道德嗎？一個人犯法已經對不起國家和社會了，你們再讓 他對不起朋友，他將如何做人？ 鼓勵被捕人、被告人相互揭發，實際上就是鼓勵不義，不利於良好社會風氣的建設。而 在一個不義橫行、賣友氾濫的社會裡，犯罪率是很難逐步下降的。犯罪率居高不下，難道是 你們所希望的嗎？ 第四，「某某某拒絕上訴」 法律中有個上訴不加刑原則，就是鼓勵上訴的。既然如此，被判刑的人為什麼拒絕上訴 呢？這也太奇怪了吧！如果他擔心上訴會加刑，那說明你們沒有向他講清法律規定，或者是 他沒有得到律師和親人的必要幫助。如果是因為這樣的原因而拒絕上訴，你們審判的公正性 恐怕是值得懷疑的吧？這樣的不上訴又有什麼正面價值呢？朋友們，「不上訴率對你們真的 那麼重要嗎？實際上，民眾相信甚至崇拜法院的審判恐怕才是最重要的，所以，你們還是不 要一味地追求」不上訴率「為好。 最後，本人也順便發表一個聲明：如果哪一天，劉大生萬一被關起來了，如果不是當著 近親屬和律師的面，所謂「劉大生拒絕請律師」、「劉大生供認不諱」、「劉大生檢舉朋友 有功」、「劉大生拒絕上訴」等等說法，即使有劉大生的親筆簽名，那也不是真的。因此， 公檢法的朋友們，你們最好也不要那樣說。 還要聲明一下，劉大生祇有抽像的朋友，而沒有任何具體的朋友。 （2006年12月28日 於南京求稗書齋） 「附錄1」 為何要在二十四小時內通知被捕人家屬？ 我國訴訟法規定，公安機關逮捕犯罪嫌疑人後，應當把逮捕的原因和羈押的處所，在二 十四小時以內通知被捕人的家屬或者他的所在單位。 這一規定的目的或者價值是什麼呢？法律沒有進一步的規定，權威機關和權威的法學教 科書也沒有解釋。從國際上通行的制度看，通知被捕人的家屬或所在單位的目的，無非是讓 他的親人或者同事盡快為他提供法律幫助。這包括盡快與被捕人見面，盡快為被捕人聘請律 師，讓被捕人盡快獲得辯護和保護，防止辦案人員虐待被捕人。 而在我們國家，被捕人的家屬是很難與被捕人會見的。 1990年3月17日， 國務院發佈的《中華人民共和國看守所條例》第二十八條規定：「人 犯在羈押期間，經辦案機關同意，並經公安機關批准，可以與近親屬通信、會見」。根據這 一規定，被捕人與家屬見面祇是一種可能性，而不是一項法定的權利。在事實上，公安機關 批准被捕人和其家屬見面的事是及其罕見的。在這種情況下，二十四小時內通知家屬又有什 麼意義呢？唯一的意義可能就是：家屬知道他是被捕了，而不是失蹤了，因此不需要向法院 提起「宣告失蹤」的特別訴訟程序。然而，這一意義是刑事訴訟法所要追求的嗎？顯然不是。 儘管修正後的《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十六條規定，犯罪嫌疑人從被「採取 強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告」，但是由於被捕人不 能同家屬會見，及時聘請律師以獲得法律幫助的權利其實也得不到保證。本人遇到過的一個 案例很能說明問題：被捕人家屬已經為被捕人請好了律師，但公安局和檢察院卻不讓律師與 被捕人見面。理由是：「當事人不是未成年人，他自己說不要請律師，所以家屬就不必為他 請律師」。當事人的意思表示是否真實呢？家屬和律師都不得而知。家屬猜測被捕人可能是 因為不好意思加重家人的經濟負擔而拒絕聘請律師的，因此請求同被捕人見面以打消被捕人 在經濟上顧慮，可是辦案人員堅決不予批准，致使新刑訴法規定的「被捕後能夠及時獲得律 師幫助的權利」完全落空。 從上述案例中可以看出，二十四小時內通知家屬的規定在新刑事訴訟法實施以後仍然沒 有實際意義。 被捕人的家屬不能和被捕人見面，不能代為聘請律師，是不是就完全不能採取任何行動 以幫助被捕人呢？那也不是。他們走不了正道祇好走歪道，走不了正門祇好走後門。於是乎， 請客、送禮、行賄、找關係、打招呼，等等等等，就成了被捕人家屬的唯一選擇。 不是要反對司法腐敗嗎？那就請切切實實地吸收世界各國的文明成果吧，將我們的訴訟 制度搞搞好，包括我們的律師制度。（原載《南方週末》1998年7月3日第9版） 「附錄2」 人身自由與行為能力 在法律上，人的行為能力分為三種：有、無、限。正常的成年人是有行為能力的人，在 中國，民法規定，年滿十八週歲的人為成年人，婚姻法規定二十週歲以上的婦女、二十二周 歲以上的男子為成年人。嬰幼兒是無行為能力的人，中國「民法」規定，未滿十週歲的人為 無行為能力的人，中國刑法規定未滿十四週歲的人為無行為能力的人，嚴重精神病患者也是 無行為能力的人。其他人就是限制行為能力的人。 行為能力與法律責任密切相關，有行為能力的人可以獨立從事政治、經濟、婚姻等任何 法律行為，對自己的行為承擔完全法律責任。無行為能力的人對自己的行為不承擔法律責任， 因此，也不能從事政治、經濟、婚姻等法律行為。限制行為能力的人對自己的行為承擔不完 全法律責任，因此，祇能在親屬、老師的指導下從事政治、經濟等法律行為。 將少年、輕度精神病患者當作限制行為能力的人看待是合理的。但是，將失去人身自由 的人排斥於限制行為能力的人之外，則是極不合理的。 筆者以為，失去人身自由的人雖然具有一定的行為能力，但是明顯不具備完全的行為能 力。比如，一個被逮捕等待判刑的被告人，顯然不具備簽訂經濟合同的能力，因為他無法了 解外界的真實行情，因而也就不可能有真實的意思表示，這就像一個十二三歲的小孩不具備 簽訂經濟合同的能力一樣。如果在實際生活中出現了這樣的合同，法律上應當視為無效。 同樣道理，失去人身自由的人簽署的口供、認罪書、委託書、服判書、不請律師的承諾 書、不上訴的承諾書，等等，都應當視為無效。下面的例子更可以證明這個道理。 一個打工仔偷了一輛三輪車，就在檢察院準備起訴的時候，家屬為他請了律師。但檢察 院卻拒絕律師辯護，說當事人自己說「家裡窮，不要請律師」。當家屬和律師要求會見被告 時，檢察人員說，家屬會見要等到審判以後，律師會見需要當事人委託，當事人既然不要律 師，律師也就不能會見。這是1997年發生在南京的案例。 幾個農村小伙子，訛了本鄉一個老農的一筐龍蝦，被判搶劫罪。辯護人認為判「強拿硬 要」罪更合適，於是幫助寫了上訴狀，準備上訴。然而，法院卻說，當事人已經簽字，承諾 不上訴。於是，不讓家屬和律師會見被告。上訴書由於沒有被告人的簽字，中級法院拒絕受 理。這是1998年發生在江蘇省金湖縣的一個案例。 上述兩個案例中的被告人或許是自願承諾的，但是，他們如果能夠和家人會面商討，相 信他們會改變立場。這就像一個初中三年級的學生說「我家裡窮，不考高中了」，但在聽到 家長能夠「供養得起」的解釋後會改變立場一樣。初中畢業生考不考高中，不能由他自己說 了算，而應當由他的家長說了算。失去了人身自由的人，由於判斷能力大大下降，請不請律 師，請哪個律師，上訴還是不上訴，也不應當由他自己說了算，而應當由近親屬和律師說了 算。 確認失去人身自由的人是不具有完全行為能力的人，對於減少冤假錯案具有十分重要的 意義。公安機關考核警官有破案率的指標，檢察機關考核檢察官有起訴成功率的指標，法院 考核法官有不上訴率的指標，這些指標使得辦案人員對律師的排斥心理幾乎接近於本能。假 如我是辦案人員，同樣也希望當事人不請律師，或者請我所信得過的律師，也希望當事人在 「認罪服判書」上簽字，當家屬帶著律師前來辯護的時候，我同樣也會說「當事人不要律 師」，或者說「當事人已經請了律師」。這是人之常情，不能責怪具體的辦案人員。因此， 排斥律師，使律師不能充分參與，就成了當前中國刑事審判工作中的頑症。這一頑症是產生 冤假錯案最主要的原因。要根治這一頑症，必須在理論上和制度上確認失去人身自由的人不 具有完全的行為能力，他們的任何簽字和承諾都不具有法律效力，祇有他們的近親屬、法定 代理人的簽字和承諾才具有法律效力。 為了預防辦案人員對律師的排斥，有人主張被告人在失去人身自由之前就寫好委託律師 辯護的委託書，存放在親屬、朋友和有關律師那裡，一旦辦案人員以「當事人不要律師」或 者「當事人不要某某律師」為藉口排斥律師參與的時候，親屬和律師就可以以預先準備好的 委託書予以反駁。筆者以為，對於已經決心和某個大人物或者某項制度鬥爭到底的人，這個 主意很好，因為，這類人所從事的事業風險是很現實的，這個辦法可以保證他們能夠及時得 到律師的幫助，從而減少一些風險。但是，對於大多數人來說，這個辦法不實用，而且有負 面影響。拿本人來說，既沒有膽量和任何一個大人物為敵，又沒有毅力和某一項不合理的制 度鬥爭到底，祇想寫點無關痛癢的文章，上點馬馬虎虎的課，混點稿費和講課費養家餬口。 在這種情況下，如果我寫了好幾份委託書交給律師和朋友，說等我被逮捕後，委託書立即生 效，那麼，律師、朋友和社會公眾肯定會認為我是個十三點，本來不想找我麻煩的警察，可 能真要找我的麻煩了。更重要的是，委託律師是要花錢的，提前委託就得提前花錢，對於大 眾來說，提前花錢沒有必要，提前花不一定要花的錢就更沒有必要。但是，天有不測風雲， 人有旦夕禍福，包括法官、檢察官、警官在內的所有公民，誰又敢保證自己不會失去人身自 由呢？因此，這就有必要從制度上解決問題，承認失去人身自由的人是限制行為能力的人。 有人可能要問：古羅馬有這樣的制度嗎？當代西方有這樣的制度嗎？筆者知識淺陋，不 知道外國究竟有沒有這樣的制度。如果有，那就借鑒吧；如果沒有，就讓我們中國「對人類 作出較大的貢獻」吧。 有人可能要說，憑你劉大生這點破理論，就能建立起一項新的制度嗎？筆者要告訴各位， 「失去人身自由的人不具有完全行為能力」不是劉大生的發明，而是上個世紀中國兩個叱吒 風雲的大政黨的幾個了不起的領袖發明的。 那是1936年12月的事情。張學良、楊虎誠逮捕了蔣介石，要蔣介石在停止內戰、抗日救 國的協議書上簽字。蔣介石說：我不簽字，我現在沒有人身自由，簽了字也不會算數，我回 到南京撕毀協議，沒有人會罵我不守信用，因為大家都知道，我是在槍口下簽的字。張學良、 楊虎誠商討於周恩來，周恩來請示於毛澤東，最後，西北各派政治力量一致同意，不要蔣介 石簽字。 蔣介石、張學良、周恩來、毛澤東都犯過許多錯誤，但是「拒絕簽字」和「不簽字也放 人」這件事，不僅不是錯誤，而且是一個偉大發明。它為世界法治史創造了一個慣例：不自 由不簽字。為世界法學提供了新理論：沒有人身自由的人不具有完全行為能力，簽字無效。 （原載《南方週末》2004年2月5日） ◆