大半吊子私有制——讀《物權法》 雲 兒 前年《物權法》草案公佈時，我對它的評價是6個字：「半吊子私有制」。讀完剛剛通 過的《物權法》正式文本，我發現它與草案相比，在保障私產方面有進步也有退步，總的來 說進步多一些，所以我願意將我以前對它的評價修正一下，加一個字，改成「大半吊子私有 制」。 此法的內容，我覺得可以用4句話16個字來概括，這就是：明確官產，保留公產，確認 私產，平等保護。 一、平等保護，違憲突破 不管公有財產還是私有財產，一律享有平等法律地位，受到平等保護。此一平等保護原 則，幾經周折，最後還是寫進了《物權法》，成為其第4條：「國家、集體、私人的物權和 其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。」這是本法的最大亮點。在中共 法律體系裡，它第一次將私有產權提高到與公有財產平等的地位，突破了現行憲法的框框。 當年此法草案甫一公佈，國內不少左派立刻指責《物權法》違憲。他們的指控並非毫無 道理。現行的《中華人民共和國憲法》將公有財產的位階高高置於私有財產之上，要求對兩 者實行差別保護。憲法第12條大書：「社會主義公共財產神聖不可侵犯」，「禁止任何組織 或者個人用任何手段侵佔或者破壞國家的和集體的財產」；第13條談到私有財產，祇說「公 民的合法的私有財產不受侵犯」，「國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權」。 注意一下這兩條，立刻可以發現明顯的區別：（1）公有財產神聖，私有財產不神聖祇 是受保護；（2）私有財產祇有合法才受保護，公有財產則沒有合法不合法的問題，它或者 天然合法，或者無論合法與否都受到保護；（3）對私有財產的保護必須有法律規定才行， 沒有規定的不保護；而對公有財產的保護則是無條件的，即使其他法律無規定，也要保護。 與中華民國憲法不同，在中華人民共和國憲法裡面，公民的財產權，並不屬於公民的基 本權利，公民基本權利一章裡根本沒有此條。它祇是作為經濟制度的一部分，出現在總綱裡。 而經濟制度是有條件的，可以經常調整的。 如此規定的差別保護公私財產原則，幾乎貫穿了中國所有基本法律。例如《刑法》規定， 同樣數額的貪污，貪污私人企業財產的，輕則5年以下重則5年以上徒刑；貪污國有企業財產 的，處罰加倍，變成10年以下和10年以上。 從這個角度看，《物權法》違背差別保護的要求，公然將公私財產平等保護條款寫進法 律，致使公有財產受到限制，不再那麼神聖；出現公私衝突時，公有財產也不再天然合法， 必須到法庭上去證明自己的合法性。這可以說是一個了不起的進步，但它同時也可看作是一 次不太光明正大的違憲立法。如果現行憲法不加修正，私人財產權沒有成為公民基本權利， 有關《物權法》違憲的質疑，恐將永遠無法消除。 二、明確官產，全民所有變官有 《物權法》的第二個突出特點，是它徹底顛覆了傳統的社會主義全民所有制觀念，用極 其明確的法律條文寫明，所謂國家所有制，不是理論上人人有份的全民所有，也不是別的什 麼東西，就是6個字：官有、官治、官享。 官有：國家所有制的法定所有權，由國務院和各級政府行政部門行使（第45、55條）； 官治：處分國有資產，包括轉讓、變賣等等，屬於政府的行政裁量權，主要由政府按照行政 規定辦理（第53到57條）；官享：國有財產的權益，法定由政府享有（第53、54條）；在本 法的修訂過程中，曾經有許多人提出，為了體現國有財產的全民所有性質，建議在法規中寫 明，重要國有資產的處分，特別是其轉讓和變賣，應當事先得到同級人民代表大會的批准和 同意。這些建議並沒有納入最後的條文。我想這也從一個側面說明，傳統的全民所有制理論， 看來是有意被排除在物權法之外，實際上可以說是已經被徹底拋棄了。 全民所有制變成赤裸裸的官有官治官享，我覺得有兩點值得注意。第一，在某種程度上， 這個制度試圖模仿當今美國和西歐某些國家的國有企業模式，直接把國有企業變成政府出資 企業，政府祇需行使股東職責，享受股東權益即可。這大約也可以算是一種「與國際接軌」 的努力了；第二，從法律上確立官有制，可能一勞永逸地徹底堵塞了類似於蘇聯和許多東歐 國家那種全民財產人人有份的私有化道路——國有財產的處分，賣也好分也好，全憑官府自 由裁量，沒老百姓什麼事。 三、保留公產，農民權利低一等 《物權法》保留了農村土地的集體所有權，從而也保留了現行制度中最反動的城鄉差別 地位。本來，1949年後的土改祇是重新分配了土地，並沒有觸動土地私有制。但是隨後的集 體化，剝奪了農民的土地權，農村土地變成了村民集體所有，一直延續至今。農民住房用的 宅基地、自家的自留地、種的承包田，由集體分配給村民，農民個人都祇有使用權，不擁有 處分權，更不擁有所有權。以此為基礎，《物權法》對農民的私有權利，作了種種限制： （1）宅基地使用權、土地承包權、自留地都不得抵押。由於物權法規定建築物必須與 土地使用權一併抵押，宅基地不能抵押，意味著宅基地上的房屋也不能抵押，因此農民也就 喪失了用房屋獲得抵押貸款的權利。相比之下，城鎮建設用地使用權，包括住房建設用地使 用權，都可以轉讓、抵押，因此城鎮居民獲得房屋抵押貸款，並無此等限制。 （2）宅基地不能出賣給非本村人，特別嚴禁城鎮居民到農村購買宅基地和住房。而城 鎮居民的房屋和土地使用權出讓，則沒有法定限制。 （3）農民全家遷入城市居住，必須交回宅基地。 第2和第3點，曾經明文出現在《物權法》草案中。明眼人不難看出，這些規定束縛了農 村金融的發展，並且人為地限制農民從經濟發展所帶來的地價上升中得益，其不公不平實在 是太明顯了，討論中反對聲浪極為強烈。因此到了最後文本中，祇好用一句「依照有關規定」 帶過。目前的有關規定仍然是禁止，但是《物權法》如此行文，顯然是預見到，有關規定很 難說得過去，將來難免會有大的修改。 四、確認私產，平等保護待落實 確認私有財產權，是物權法著力最多的，其對小區業主物權的保障和維護，規定細緻， 可圈可點。同時，在許多條文中，該法也試圖限制政府濫用公權力。例如第13條特別規定登 記機構不得要求對不動產進行評估，不得以年檢等名義進行重複登記，不得有超出登記職責 範圍的其他行為等等，當屬中國法律中少見的用枚舉法明確限制行政權力的條款。此外諸如 住宅地使用權自動延期規定、承包權延期保障規定，都是著眼於通過限制國家和集體權力來 保障私人產權，用意可嘉，方向對頭。 但是在許多地方，本法對公權力的限制和對私產的保障，仍留有重大缺陷。例如目前社 會關注的征地問題，《物權法》第42條說，「為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和 程序可以徵收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。」「徵收單位、個人的房 屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被徵收人的合法權益；徵收個人住宅的，還 應當保障被徵收人的居住條件。」 此處有兩個問題， 第一，公共利益究竟何指，沒有明確界定；在過去一年多的討論中，國內大多數學者都 認為，此條中公共利益的範圍和認定程序，必須加以限定，但是這些意見並沒有反映在修改 條文中。 第二，關於徵收集體和個人財產的補償問題，此條迴避了公平補償原則。當初的草案， 說的是「應當按照國家規定給予補償。沒有國家規定的，應當給予合理補償」。這遭到了學 者的批評，因為國際上對於徵收補償的通行原則是「公平補償」或「完全補償」，《物權法》 為什麼要在這裡繞開國際慣例，另行規定一個「合理補償」？結果，《物權法》最後文本干 脆完全不提補償原則是「合理補償」、「公平補償」還是「完全補償」，以一句「維護被征 收人的合法權益」輕輕帶過，反而使得濫用徵收權的模糊空間增大了。 就平等保護私有財產而論，最後文本中的最大退步，還是向左派妥協，塞進了不倫不類 的第3條「堅持公有制為主體」，與第4條平等保護相對，讓人不免有自打嘴巴之想。◆