如何保護我們的言論自由 （安徽）沈良慶 近來與禁書事件鬧得沸沸揚揚相映成趣的是，黨國幹部從領袖（李瑞環等）到篾片（俞 可平等）都大談民主的好處，連警方也不甘落後，紛紛鹹與社會主義民主、自由盛事。專責 維護國家安全、鎮壓煽動言論的警方派出發言人武和平高調談論輿論監督對黨國和警務工作 的益處，凸顯了中國特色言論自由與警察國家和特務政治的密切關係。如何突破官方語言中 的自由、民主框架和「霧鎖中國」（何清漣語）的迷障，捍衛我們作為一個人應當享有而無 須依賴國家保護的包括言論自由在內的基本人權，是個頗費思量的問題。它不僅涉及政治、 法律層面問題，也涉及由思維定式、路徑依賴造成的技術層面問題。 一 禁書何以成為引人注目的事件，本身就是一個漸入佳境的話題。秦始皇焚書坑儒以降， 哪個朝代沒有禁書？明清以後，更出現了大量禁書目錄和文字獄。李贄乾脆以《焚書》、 《藏書》、《續焚書》、《續藏書》為書名。偷食禁果，「雪夜閉門讀禁書」，也成了讀書 人難得的一大樂趣和少數權貴的一大特權。1949年以後更是每況愈下。毛澤東時代，極權國 家通過全面壟斷權力、真理和資源，輔以砍人頭、割喉管的野蠻辦法，形成密不透風、令人 絕望的鐵幕，幾乎使禁書不再成為一個問題，遑論釀成事件。後極權時代半吊子改革開放政 策和半吊子市場化，使黨國不再能夠全面壟斷權力、真理和資源，砍人頭、割喉管的野蠻手 段也不得不有所收斂和改變。在黨天下的裂縫中，民間社會有了微弱的生長發育空間。自由 化和反自由化展開了曠日持久、艱苦卓絕的拉鋸戰，禁書成了官民雙方在新時期不得不面對 的新問題。即便立法、行政、司法手段全面配合，野蠻的先決約束和事後審查雙管齊下，不 斷開展以「掃黃」藉口、「打非」為目的的「掃黃打非」活動，也還是春風關不住。問題依 然存在，並逐漸釀成更大的事件。 禁書成為問題甚至釀成引人注目的事件，就是走向言論自由的前奏。但前奏畢竟祇是前 奏。要把禁書事件這個前奏成功地引向言論自由的結局，而不是好戲尚未展開就嘎然落幕， 必須尋找經濟、適用的路徑解決政治、法律和技術層面問題。他山之石，可攻玉糾錯，解決 我們實現言論自由的思維方式和路徑依賴問題。這是我在閱讀戴雪《英憲精義》（雷賓南研 譯本）時獲得的靈感。他在對勘英憲和法憲所有普通法和成文法特色時，特別是第二篇第六 章、第十二章對勘英國偏重於司法經驗理性的「法律主治」和法蘭西偏重於制定法邏輯理性 的行政法體系對保障權利的不同果效，給了我很大啟發：或者可以謀求司法救濟解決言論自 由問題。 二 2月28日，通過海外廣播獲悉章怡和、戴煌等8人已經由國內出版社出版發行的書籍遭到 國家新聞出版署查禁。該署副署長在宣佈這批書的禁令時，蠻橫地宣稱的《伶人往事》是 「因人廢書」。這是章怡和被書報檢查機關查禁的第本書。前兩本書（《往事並不如煙》、 《一陣風》）被查禁時，她都忍氣吞聲，低調處理。這是以往禁書作者面對極權國家可能作 出的選擇，其中心酸、屈辱和無力感可想而知。不過，這一次章先生選擇了反抗：當即高調 宣稱要用生命捍衛自己的言論自由。我猜想，這不僅是因為「事不過三」和近年來民間維權 意識高漲這個時代背景所致，也是因為她的人格尊嚴受到了顢頇、無能的黨官僚的侮辱。 「因人廢書」說明她的身份就是罪過。這不僅侮辱了她本人，也侮辱了曾經擔任民盟主席的 右派父親。中國有句古話：士可殺不可辱。何況是一位不斷遭到侮辱、垂垂老矣的孤獨女士。 一位受過高等教育的高官，怎能說出如此粗暴、愚蠢的話？除了有恃無恐，祇能說明黨國教 育和官僚體制在培養、選拔人才方面的失敗。或可套用阿克頓勳爵的話表述為：權力可能使 人變得愚蠢，絕對權力使人變得絕對愚蠢。 與以往禁書事件不同，此次禁書和章怡和的高調出擊引發一片抗議浪潮，劇作家沙葉新 等一大批體制內和體制外自由知識份子紛紛加盟，攘臂相助。禁書事件演變成聲勢浩大的群 體性禁書事件。正當大家像以往那樣義憤填膺地要求黨國領導人胡錦濤、溫家寶出面保護公 民的憲法權利，呼籲制定《新聞出版法》以規範政府的書報檢查行為、保護言論自由之時， 我卻想撰文談談另類思維和一得之見：沒有救濟的權利根本就不是現實的權利。國家及其領 導人自上而下對權利的保護，制定法對權利的高調宣示，也許並不如人們所想像的那樣重要， 亦不足恃。一打權利宣言的效力也不及一個成功的司法判例。 事實上，我前不久撰寫《香港人應當有搞政治的自由——駁成思危的奇談怪論》時，已 經借題發揮如何保護言論自由話題。令人鼓舞的是，在我動筆寫本文之前，戴煌、章怡和兩 先生已經試圖通過司法途徑維護自己的天賦人權：繼戴煌狀告新聞出版署的具體行政行為侵 犯言論自由在3月27日被法院尋找藉口不予受理後，章怡和明知不可為而為之，於4月17日向 北平市第二中級法院起訴新聞出版署非法禁止她的上述3本書出版發行。中國沒有獨立、公 正的司法，法院和法官祇不過是黨國鷹犬，尋求司法救濟的結果免不了令人失望。但從政治 層面的抗議聲明到司法層面的個案解決、從不受理到受理、從敗訴到勝訴，是非走不可的歷 史過程。過程哲學與神學的奠基人懷特海認為，上帝之愛兼有創造之愛（原生本質）和回應 之愛（後設本質），神的創造包含著歷險，受造物（包括人類）的創造性自決和自我表達對 於上帝之愛同樣具有重要意義。在論述完美和諧境界時，懷特海把事件的過程分為淺薄、不 和、完美三個階段，祇有通過「創造性改造」的不和（惡），才有可能克服並非必然的淺薄， 避免更多的不和（惡），達到終極至善的完美目的。這是一種必要的冒險。借用他在《觀念 的歷險》中的一句話來說：抗議、不受理、敗訴等不和的惡「乃是完美和淺薄之間的中途旅 店。」惟其如此，我才認定「告老娘的刁狀」這個中間階段是漸入佳境。 保護我們的言論自由，首先當然要充分認識其的價值。價值決定了它的正當性和必要性。 關於言論自由的價值，尤其是工具主義價值，前人有很多、很好的論述，這裡祇要強調其結 構組成價值就足夠了：言論自由不僅是手段，更是目的，本身就是可欲的。我在駁成思危的 奇談怪論時已經對此做了充分論述，不必贅述。必需回過頭來，從操作技術層面重點談談思 維方式和路徑依賴問題。 三 比較一下普通法國家與大陸法國家，尤其是隔海相望的英國法與法國法保護言論自由不 同思維方式、路徑依賴和長期效果，對我們是很有啟發的。 直到中世紀晚期，英法兩國都是所謂封建主義君主專制農業國家。在近代民族國家競爭 中，法國的自然秉賦甚至比英國優越。17世紀末葉，英國在競爭的第一個回合中成功地擺脫 了經濟增長率低於人口增長率的馬爾薩斯抑制而勝出，法國則成為失敗者。究其原因，英國 的成功乃是得力於資本主義自由的擴展或曰進化生成：從政治層面講，成功地實現了憲政轉 型；從經濟層面講，成功地建立了有利於經濟增長的產權制度；從法律層面講，成功地通過 司法改革推動政治體制和經濟體制改革，建成近代法治國家，用戴雪的話說，就是所謂「巴 力門主權」、「法律主治」。在英國，資本主義自由能夠順利擴展，臣民的生命、財產和自 由能夠免受君主（國家）專斷意志的踐踏，恰恰是因為專制國家從來就不夠強大，未能獲得 不受制約的絕對權力。王室和教會、貴族、平民之間的利益博弈形成了權力制衡。臣民無緣 亦無須過度依賴專制國家的保護，也就無須繳納過多的保護費，君主也無緣任意搜刮：議會 牢牢掌握著財稅大權。諾曼征服以降，英國經歷了「君主獨裁-御前會議-巴力門主權」這樣 一個君（權）退民（權）進過程。巴力門乃君主、貴族院、眾民院之合體，君主亦在巴力門 中。在此期間，國王的法庭也順勢而動，紛紛鬧起獨立性。先是科克領導的普通法院鬧獨立， 後來通過司法改革實現普通法與衡平法的對接，最終實現司法獨立。 法國則與此相反。1422年查理六世死後，法國被迫同意英國國王作為繼承人。查理王子 在阿爾芒貴族的支持下鋌而走險，展開艱苦的王位爭奪戰，以便從英國人和勃艮地人手中收 復一半以上的王國土地。這部分土地正是今天的法國。歐洲13世紀就有「無代表不納稅」說 法，查理為了鞏固王位、收復失土必須經常請求三級會議合作以便獲得財政支持。1428年是 個轉折點。面對英國的威脅，查理獲得了議會必要的財政支持。聖女貞德解除了英國人對奧 爾良的圍困後，查理在蘭斯加冕即位。但是，他依然面臨由失業士兵、僱傭兵組成的劫掠匪 幫帶來的嚴峻治安問題。正所謂「艱難困苦，玉汝於成。」獲得安全和保護的需要，使三級 會議逐步向國王交出了財稅大權。勵精圖治的查理也不負眾望，成功地剪除了勢均力敵的王 位競爭者，收復了國土，維護了治安，壟斷了對法國的保護。收稅需要稅吏和稅卡，更多地 收稅需要更多的稅吏和稅卡，更多的稅吏和稅卡需要消耗更多的稅收收入，並且阻撓市場的 擴展。如此惡性循環。諾思在《經濟史的結構和變遷》中說：「法國皇室獲得了轉讓或變更 產權的排他性權力。由於興起的民族國家之間的敵對行為，因而不斷要求取得越來越多的財 政收入，皇室千方百計搜集錢財。用產權換取稅收收入是一種有效的短期解決辦法，但這種 短期解決辦法會產生具有破壞性的長期後果。」這就是舊秩序下王室對稅收的絕對控制、惟 命是從的龐大官僚隊伍和密切相關的所有權結構。它帶來經濟災難，也造就了絕對君主制和 中央集權官僚國家。富有政治經驗和國際眼光的托克維爾在《舊制度與大革命》中指出：大 革命未能摧毀舊秩序，反而以革命的名義完成了中央集權。 不寧惟是，在法律層面上，它還造就了讓英國人難以理解的法國特色行政法。行政法是 中央集權官僚政治的產物，拿破侖與有功焉。誠如戴雪所言：行政法在19世紀的迅猛發展， 「是百年來革命與憲治相軋轢所造成的結果。」官僚國家通過移花接木、濫用孟德斯鳩等啟 蒙思想家的分權理論，以國家利益至上的名義取締了立法和司法對行政的制衡。在行政法保 護下，政府和官吏的行為被排除在普通法院的管轄之外，祇受以國務院為最高機關的行政法 院管轄。行政法院的裁判權頗類國際法中的「領事裁判權」，政府和官吏依法享有不受普通 法院管轄的司法豁免權則是「治外法權」。如此以來，政府就通過國務院繼承、發展了舊制 度下屬於君主的專斷權力，行政權成了專斷的行政特權。這是對法治原則的巨大破壞。反觀 英國，則是法律面前人人平等：祇要法庭和法律秩序還存在，或者得以恢復，即便是軍隊和 軍人在戒嚴和戰爭狀態下實施的行為，也要接受普通法院管轄，任何人均不得以維護國家利 益和執行上官命令為藉口逃避司法管轄。 法國政府自由裁量權的廣大無邊和行政法互為表裡、相互激盪，導致英法兩國制定法立 法技術的差異。比較英國無所謂上位法、下位法，凡議會通過的法案均有同等法律效力，且 條文不避繁瑣、務求詳盡、面面俱到、糜有窮遺，惟恐照顧不周，給行政機關留下鑽空子的 餘地。法國則不然，不僅有憲法與普通法律之別，還以憲法為中心構成邏輯嚴密、層次分明 的上位法與下位法差序格局。在此格局下，為了給行政法規和政府自由裁量權留有餘地，立 法機關惟有盡可能括舉原理，務求法案在形式上簡明扼要，內容則不必細敘。如此以來，經 過行政法規、實施細則、條例、命令層層落實，憲法和法律高歌入雲的權利往往被政府像剝 筍一樣層層扒皮，消耗殆盡。 為什麼要先談這段看起來似乎與保護言論自由沒有多大直接關係的政治、經濟和法律演 生史呢？正是為了說明前面所謂：「國家及其領導人自上而下對權利的保護，制定法對權利 的高調宣示，也許並不如人們所想像的那樣重要，亦不足恃。」 四 英國法通常稱之為判例法，淵源複雜多樣，既有成文法如君民約法（《大憲章》、《權 利請願書》是也）、議會制定法，也有不成文習慣法或曰普通法如司法判例，帶有明顯的經 驗理性色彩。英國人基於經驗主義思維方式，全力以赴關注救濟受到侵權行為損害的權利， 而非用制定法宣示對某項權利的普遍保證。英國法帶有律師注重實效的經驗特徵。英國議會 兩次通過的出庭法案均由律師主導。1679年，第一次出庭法案通過之際，法律界讚不絕口， 聲稱該法案能夠從根本上消除一切政治壓迫。惟運用範圍限於刑事訴訟，故1816年再次通過 出庭法案。戴雪在《英憲精義》中談起似乎卑之無甚高論的出庭法案，評價不僅超過熱情洋 溢的法國《人權宣言》，甚至也超過英國人引以自豪的《權利請願書》、《權利法案》： 「這個律師式的處理基本權利方法，無論尚有幾何缺陷，至少具有一極大優點，即具有實行 的可能性是。從來政府以一紙公文宣佈人身自由應有權利的存在，並非難事。最難之事是在 如何能見諸實行。倘若不能實行，此類宣佈所得無幾。至於兩宗出庭法案則異是，因為它們 所致力處適中肯綮。因此之故，它們不但能達到自定目標，而且能建樹大功，為空言宣佈人 權者所不能幾及。」這正是普通法的長處。 法國屬於所謂大陸法或曰成文法國家，其法律富有邏輯理性，帶有浪漫主義知識份子好 高務遠、華而不實的理性特徵。法國人制定法律時注重理性主義思維方式，通過理性建構的 憲法和法律宣示對人權的普遍保證，疏忽了權利的可操作性，即該項權利能否在實際上得到 有效執行。權利的擁有、行使和保護並不一定以制定法為前提，更不以制定法為滿足，端在 受到侵犯後能否及時、有效地獲得法律救濟。過於迷信權利宣言的果效，往往使權利流於形 式。立法者畫餅充飢、臣民望梅止渴的結果是徒增擾攘，甚且誘人於罪。這也是釀成法國歷 史上頗具特色的暴民政治、革命傳統的重要因素之一。此乃大陸法的短處。 英美兩國成文法中的《權利請願書》、《權利法案》和《權利宣言》雖說也宣佈了自由 權利，在形式上頗類法國《人權宣言》，但在立法精神上卻有很大區別。英國人宣佈人權之 用意在於否認王室特權。《權利請願書》、《權利法案》均用司法判決的方式裁定王權的濫 用為無效，是對借王室特權肆虐的行政專斷加以否決。美國的情況有所不同。受18世紀啟蒙 學說的影響，美國憲法所有權利宣言難免類似法國《人權宣言》，但在立法精神上也有所不 同。當時，北美殖民地苦於英國「巴力門主權」，故以控制國會為事。就此而言，又類似法 國借分權理論防範議會越權。法國意在行政主導和防議會之患於未然，乾脆用剛性憲法捆住 議會立法的手腳。美國人畢竟深受盎格魯-薩克遜政治文化和法律傳統熏陶，並不願意由此 帶來行政權的僭越，且能注重權利宣言的實效，意在針對國會立法違憲之後的救濟。所以美 國制憲者發明了有效制衡的違憲審查工具，即賦予普通法院司法審查權。 具體說到保護言論自由問題，英國早先對言論的約束是很嚴厲的。普通法先聖布萊克斯 通、穆勒（密爾）對言論自由的要求僅僅是反對先決約束（事前審查），如果出版物具有攻 擊性或危險性，政府可以在該出版物發表後予以嚴厲懲罰。彌爾頓在《論出版自由》中猛烈 抨擊事前審查，也堅持要由「烈火和行刑人」來制裁發表詆毀教會言論的人。與法國《人權 宣言》及歷代憲法均高標「言論自由」、「出版自由」相比，英國法罕見此類格言，更沒有 一部像法國那樣規範言論自由的出版法。相反，英國倒是有一部懲誡言論的誹謗法。他們對 言論自由的保護，端在戴雪所謂「法律主治」之下的誹謗法得以防止行政權的僭越，杜絕了 政府對言論、新聞出版的事前審查，並將事後審查納入司法管轄範圍，俾使專斷意志的強制 得以避免，而言論自由得以擴展。出版譴責不受特別法庭之審判，如中國今日之宣傳部、新 聞出版署、警察局，惟有法官與陪審團12人組成的普通法庭處理此類案件。此舉雖然使言論 自由度因時代變遷而有所不同，但至少政府不能坐人於罪。戴雪亦指出茲事體大：「誠以除 此一事外，英國更無別種制度足以助成出版自由之進展，而令其得到今日地位。試思出版品 之為誹謗與否既全由陪審團決定，而任何人又有權以印行12個邦人所認為非訕謗的文字，在 此際縱使元首或閣臣尚欲以私意行事，他們必難如願以償。必欲如願，自非大多數的人民均 不贊成對於現政府有反對論調不可。」 美國憲法第一修正案宣示言論自由權利所擯棄的僅僅是古老的先決約束。如何解讀該條 款並保護該權利，仍然有待社會進步、憲法發展，並通過聯邦最高法院的司法解釋定讞。霍 姆斯、布蘭代斯等人對此作出了傑出的貢獻。1919年，霍姆斯在審理與反戰有關的斯耐克、 貝爾訴美國案件中，為了協調國家安全要求與第一修正案之間的矛盾，通過判決意見為煽動 顛覆政府確立了著名的「明顯而現實的危險」標準。到了1960年代，霍姆斯、布蘭代斯的異 議終於成為正統學說。霍姆斯的著名公式被司法實踐總結為：政府祇有在政治言論對社會顯 出具有「明顯而現實的危險」時，才能懲治該言論。但這並不意味著言論自由從此可以高枕 無憂。最高法院認為，第一修正案並不保護引發直接暴力的所謂「爭鬥之辭」，也不適用有 關色情或私人的誹謗訴訟。在普通法的歷史上，誹謗法的目的本來就是讓受言語侮辱的人為 其聲譽辯白並討還公道，而非允許審查和懲罰發表意見。《紐約時報》訴沙利文案的審理過 程表明，誹謗訴訟同樣也會危害美國人民一向珍視的在重大政治問題上的言論和新聞出版自 由。最高法院對該案的判決是個里程碑：政府官員作為原告起訴新聞界誹謗案，法院不得判 其勝訴，除非他不僅能證明有關的新聞報道失實並損害其聲譽，而且能證明該報道是出於 「實際惡意」。「實際惡意」規則從舉證責任的技術層面為針對新聞報道的訴訟設置了幾乎 難以逾越的壁壘。 綜上所述，在一黨專政和司法不獨立條件下，極權國家雙管齊下，用野蠻的先決約束和 事後審查剝奪我們的言論自由。我們既不能指望國家單方面尊重和保護我們的言論自由，也 不能指望國家單方面制定《新聞出版法》賦予我們言論自由。美國政府至今未簽署《公民權 利和政治權利國際公約》與《經濟、社會和文化權利國際公約》，是否說明美國人權狀況比 中國更糟糕？中共建政以來，歷次憲法均宣稱公民有言論和新聞出版等自由，近年來更加上 「國家尊重和保護人權」條款，問題在於憲法沒有可司法性。徒法不能自行，制定《新聞出 版法》並不能解決法律救濟問題。往好裡說是徒勞無益。越改越好看的《勞動法》就是很好 的說明。面對勞工日益深重的苦難和由此而來的激烈反抗，當局及其御用法家無意在操作層 面解決法律救濟問題，卻假惺惺地提出要進一步修改《勞動法》，賦予勞工更多的虛假權利。 往壞裡說則有可能通過立法和配套的行政法令進一步剝奪言論自由。意在禁止非官方組織的 工會和集會遊行示威的《工會法》和《集會遊行示威法》就是很好的例證。法律沒有明文禁 止的地方，就是公民的自由空間；法律沒有明確授權的地方，政府擅自進入就是非法行政。 憲法至少在形式上承認了言論自由，而規範言論的法律空白，至少也使當局的先決約束和事 後審查均無法律依據且違憲。 在沒有法律救濟的地方如何保護言論自由？我的看法很簡單，就是破除對成文法的迷信， 用公民抗法的方式直接行使權利和自我救濟，針對先決約束，是利用各種各樣的手段、方法、 渠道、平台直言不諱，包括惡人先告狀，直到勝訴為止；針對事後審查，是對抗公堂，直到 牢底坐穿。正如斯梯芬審判長所言：「無法律的救濟者必無法律的罪錯。」（引自英國 Bradlaugh v. Gossett案判決意見）在沒有法律和法庭的地方，也不存在法律意義上的罪錯。 （2007年4月25日）◆