廢棄「以暴易暴」，開創「以法易法」 郭羅基 「六四」以後，我蓄意走向法庭，以身試法。試的結果，我身完好無損，而 中國的法律漏洞百出。 就以《中華人民共和國行政訴訟法》來說，本法《總則》有四條，每條都試 出了問題。 一，「保證人民法院正確、及時審理行政案件」。 我起訴國家教委和中國共產黨南京大學委員會，南京市中級人民法院超過法 定時限（七日）的好幾倍才作出裁定。我向江蘇省高級人民法院上訴，指出南京市 中級人民法院的裁定不符合法律程序。結果，中級法院的裁定沒有被發回，而我的 上訴被駁回了。法院不執法，公民無可奈何。「正確、及時審理行政案件」的法律 保證何在？ 法院違反了《行政訴訟法》中《管轄》的有關規定，不予糾正，公民還是無 可奈何。本來，我的官司想從區人民法院打起，逐級上告，多一個層次可以多做一 篇文章。我注意到《行政訴訟法》第十三條（二）的規定，對國務院各部門提起的 訴訟案件應由中級人民法院管轄。所以一開始就把狀子送到南京市中級人民法院。 我沒有注意到第十七條「行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民 法院管轄」。國家教委的所在地是北京，對國家教委的起訴應由北京市中級人民法 院管轄。第二十一條又規定：「人民法院發現受理的案件不屬於自己管轄時，應當 移送有管轄權的人民法院。」因此，南京市中級人民法院只能將我對國家教委起訴 的案件移送北京市中級人民法院，而無權擅自作出裁定。這一點是紐約大學法學教 授季遵迪（Timothy Gelatt）向我提供的意見。我寫入了致最高人民法院的《申訴 書》，要求改正。石沉大海。「正確、及時審理行政案件」的法律保證何在？ 二，「保護公民、法人和其他組織的合法權益」。 從《行政訴訟法》的《受案範圍》八項規定來看，公民能受到保護的合法權 益都是雞毛蒜皮。在中國大陸最普遍、最嚴重的是由於政治歧視、政治迫害而引起 的公民的合法權益遭受行政機關的侵犯。在一切歧視中將政治歧視提升出來、擴大 開來，是共產黨掌權的特徵。政治歧視比種族歧視、婦女歧視、宗教歧視等等更隱 蔽、也更厲害。我的合法權益受侵就是出於行政機關的政治歧視。但《行政訴訟法 》並沒有保護我的條文，我的起訴只好援引《受案範圍》的第（八）項「認為行政 機關侵犯其他人身權、財產權」，雖然有關，並不直接。 即使列入《受案範圍》的，公民的合法權益也不一定能得到保護。中國的現 實是政企不分，一方面政府控制經濟活動，另一方面企業兼有行政職權。學校也是 這樣。工廠、學校都有權進行罰款、剋扣工資、「政治審查」等等處置。但根據行 政訴訟法，他們不是行政機關，不能進入行政訴訟，侵犯了公民的合法權益也無法 告他們。 三，「維護和監督行政機關依法行使行政職權」。 行政機關的行政職權受侵犯、被篡奪，如何依法維護？我起訴中國共產黨南 京大學委員會竊取行政權力，法院認為它不能成為行政訴訟的被告。共產黨事實上 是權力機構，而且凌駕在行政機關之上。規範政黨活動的法律根本沒有，共產黨違 法無從追究。行政訴訟法只是維護公民服從行政機關的職權，不能維護行政機關的 職權不受共產黨的侵犯。 再說對行政機關的監督，依照《行政訴訟法》，即使執行不走樣，也僅止於 下層。本法第二條規定：「公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作 人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。」《受 案範圍》中所列的「具體行政行為」是指拘留、罰款、吊銷執照、責令停業、沒收 財物、查封財產、申請許可證、發放撫恤金等等。這些「具體行政行為」所涉及的 行政機關至多是縣市的公安局、稅務局、工商局、民政局……，省級以上的行政機 關就沒有「具體行政行為」了。第十二條（二）又規定，對「行政機關制定、發佈 的具有普遍約束力的決定、命令」的起訴，人民法院不予受理。大概這就被解釋為 抽像行政行為。如果「具有普遍約束力的決定、命令」構成普遍侵犯公民的合法權 益，怎麼辦？法律如何監督作出「具有普遍約束力的決定、命令」的行政機關？例 如，「六四」流血事件以後，國家教委作出的對持有異議的教師不許上課、不得聘 用、不能當研究生導師的「具有普遍約束力的決定」，就是普遍侵犯公民的合法權 益的決定。各個大學執行這一決定，造成許多受害者。大學不是行政機關，追究行 政機關的責任，當然必須指向國家教委。但法院認為國家教委沒有採取具體行政行 為。 所有的行政機關和行政機關工作人員都可以採取具體行政行為，抽像行政行 為和具體行政行為的劃分是針對一切行政機關的。按中國的行政訴訟法的規定，似 乎採取具體行政行為都是下層行政機關的事，而上層行政機關只有抽像行政行為。 抽像行政行為不受追究，因而《行政訴訟法》可以保護上層行政機關合法地逃避監 督。 四，「根據憲法制定本法」。 《中華人民共和國憲法》雖然缺乏憲政精神，也有憲法的某些一般性。但憲 法的抽像規定往往在具體的法律中受到限制以至消失。最明顯的是《遊行示威法》 。憲法規定了公民有遊行示威的權利，而《遊行示威法》實際是《不准遊行示威法 》。《行政訴訟法》也有類似情形。憲法規定「公民的人身自由不受侵犯」。國務 院制定的關於「收容審查」的法規，就是限制和剝奪人身自由的行政措施，因而是 違反憲法的。但《行政訴訟法》並沒有提供監督最高行政機關國務院的法律根據， 更沒有提供對國務院制定的法規是否符合憲法進行審查的法律根據。最高人民法院 有一個《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若\簡{干}問題的意見》（試 行），其中規定對「收容審查」不服可以提起行政訴訟。這正是肯定了關於「收容 審查」的法規的合法性。《行政訴訟法》第五十三條還規定，人民法院審理行政案 件參照政府部門發佈的規章，而政府部門發佈的規章不一致，「由最高人民法院送 請國務院作出解釋和裁決」。對行政機關的法規進行司法審查的權力還是屬於行政 機關。憲法的權威何在？ 如此說來，中華人民共和國的憲法和法律缺陷頗多。 我在中國大陸主張開展合法民運、進行合法鬥爭。既然憲法和法律有缺陷， 能不能進行合法鬥爭？有人認為，首先要制定完美的憲法和法律。誰來制定？自然 是少數精英。我的看法正相反，因為憲法和法律有缺陷，更需要進行合法鬥爭。廣 大的人民起來以身試法，才能確知憲法和法律的缺陷所在。如果沒有訴訟的親身體 驗，我不可能對《行政訴訟法》達到以上的認識。人民可以有力地迫使憲法和法律 作出修改；修改後的憲法和法律也才能有效地施行。只有在人民的合法鬥爭的推動 下，方可求得憲法和法律的逐步完美。由少數精英在紙上描繪精緻的法律殿堂，雖 可竣於一旦，只恐難以付諸實施，徒具空中樓閣。 法制的完善必須有一個連續的過程。中國立憲的歷史已有一百年，進行過多 種嘗試，經歷了不少曲折。晚清的立憲，辛亥革命的立憲，袁世凱的立憲，北洋軍 閥的立憲，國民黨的立憲，共產黨的立憲，每一次立憲都是很快被否定，頃刻推倒 ，另起爐灶。無所繼承也就無從前進。現在，中國大陸就以《中華人民共和國憲法 》為起點，不斷修改、逐步推進，比起頃刻推倒、另起爐灶，是一條走向憲政的更 為現實的道路。激進主義的言詞雖然動聽，於事無補。我一向主張，利用已有的任 何一點民主去爭取更多更大的民主，利用現存的任何一種法制去達到更高更好的法 制。 還有一種看法，認為中國大陸的憲法和法律是共產黨制定的，根本要不得； 因為它只能為共產黨的「一黨專政」服務，不能用來對付共產黨。我的看法正好相 反，一黨專權是不合法的。我在訴訟文書中指出：「《中華人民共和國憲法》總綱 規定:『中華人民共和國的一切權力屬於人民。』就是說，中華人民共和國的權力不 是屬於任何政黨、任何個人；政黨竊國、個人專權應在禁止之列，屬於違憲活動。 」應當用憲法來限制和反對共產黨的一黨專權。把法律只是看作專政的工具，這正 是一種官方的觀點。哈佛大學法學教授安守廉（William P. Alford）發表了一篇出 色的論文，它的題目就是《中華人民共和國的法律和合法性是兩面砍削的雙刃劍》 。「六四」流血事件之後，一方面是中國政府和共產黨利用法律鎮壓人民，另一方 面又出現了空前的人民利用法律控告政府、起訴共產黨。安守廉教授研究了這一矛 盾現象，並著重分析了五起案例，對人民利用合法性進行鬥爭作出高度的評價。我 強調民主運動的合法性就是為了和共產黨爭奪這把雙刃劍。 用什麼來反對暴力鎮壓？人民必須選擇有效的武器。什麼是有效的武器？毛 澤東說：蔣介石「他左手拿著刀，右手也拿著刀。我們就按照他的辦法，也拿起刀 來。」這是歷史上常用的辦法：以刀對刀。反對別人拿刀的人，自己也拿起刀，結 果又招致別人的反對。有沒有一種武器可以迫使拿刀的人放下屠刀？有，這就是法 制。現代文明不主張「以暴易暴」的社會變革方式；以己之暴，易人之暴，終究還 是暴。用什麼來代替？那就是「以法易法」，以新法易舊法，但必須利用已有的法 律。通過合法的程序，才能修改、廢除、制定法律，從而健全法制，達到保障公民 權利、制約政府權力的目標。 中國人總是喜歡「造反」、「推翻」、「打倒」，似乎合法鬥爭就不過癮。 中國歷史上的權力鬥爭特別發達，弄權藝術特別高明。統治階級內部、統治階級和 被統治階級之間，圍繞著奪取權力而無休無止地進行政治的或軍事的、宮廷的或草 莽的、公開的或秘密的、禮儀的或流血的鬥爭。項羽見了秦始皇的威風凜凜的儀仗 隊，不禁脫口而出：「彼可取而代之！」「取而代之」就是中國歷來解決社會問題 、實現政治抱負的傳統的思維方式和操作方式，簡而言之，你下台我上台。西方民 主國家走上憲政之路，主要是開展持久的爭取權利的運動。憲政國家的憲法（不管 是成文的還是不成文的）不過是承認了人民所爭得的權利。法國大革命，美國獨立 戰爭，是歷史上輝煌的一頁。但憲政的實現並非決定於暴力，暴力革命可以通向憲 政的前景，重要的問題是奪取政權以後如何滿足人民的權利要求。美國在革命時期 所特別強調的就是權利而不是權力。《獨立宣言》宣告，人生來就是平等的，擁有 不可剝奪的生存、自由和追求幸福的權利。實現了憲政，人民的權利要求也不可能 一勞永逸地滿足，必須不斷地爭取自己的權利。英國在十九世紀有長達幾十年的憲 章運動，美國自六十年代至今還在進行黑人民權運動。在中國，暴力革命的目標只 是權力的轉移，而不是權利的實現。從辛亥革命以來，幾度奪取政權的暴力革命總 是進行得轟轟烈烈，然而並沒有像法國大革命、美國獨立戰爭那樣帶來憲政。這是 值得歷史學家深入研究的重大課題，也是關心自己國家命運的中國人必須思考的現 實問題。 權力和權利的關係問題，中國和西方在觀念上、行為上均有所不同。 在中國的傳統社會中，人們普遍認為權力產生權利，人民的權利是當權者給 的。既然是權力產生權利，喪失了權利的人們，為了改變自己的命運就直截了當地 奪取權力。權力的轉移並不能從根本上改變制度，當自己的命運改變的時候，不過 是把不幸轉移給別人。自己被壓在下面就要求翻身，翻過身來又把別人壓在下面。 農民起義領袖陳勝自封為王，還沒有打平天下，對當年一起幹活的土包子就看不起 了。項羽兵敗，取代秦始皇的是劉邦，建立了漢朝。歷史學家公認「漢承秦制」。 改朝換代，權力轉移了，原來的制度照樣延續下去。中國幾千年的歷史不能說沒有 進步，但以奪取權力、壟斷權力為中心的社會運動一以貫之。中國共產黨起事的時 候，空有一番改造中國的雄心，一旦政權到手，還是在傳統的軌道上滑行。反對國 民黨一黨專權的共產黨，建立了更加嚴密的一黨專權。林彪作了一個總結：「有了 權就有了一切。」有權力的人一切都有了，那麼，沒有權力的人呢？ 在世界近代史上，西方社會的一個巨大進步就是普遍追求人的權利。「天賦 人權」的說法，在理論上還不是科學的，但它的實際作用是肯定了人人都有做人的 權利。人的權利不是當權者給的，而是生來具有、天然如此的。以人的天然權利作 為社會歷史的當然前提，產生了一個全新的命題，是權利產生權力。政府權力來自 人的天然權利。政府是為了保護人的天然權利而建立的，因此而獲得正當的權力。 政府的職能是以公民權利的形式滿足人的天然權利；如果政府不能滿足人的天然權 利，它就喪失要求公民服從的資格。從這裡可以引出一系列憲政的原則：人民有權 利選擇政府，政府權力必須經人民認可；人民有權利監督政府，政府權力應當是可 以制約的；等等。 中國走出傳統社會，轉向現代社會，所需要的不再是奪取權力的運動，而是 爭取權利的運動。人民的權利有了保障，專制的權力才無處存身。共產黨專權之所 以能夠長久存在，就在於人民對自己應有權利的冷漠和對喪失權利的容忍。如果還 有人遵循權力產生權利的公式，聲稱「你們擁護我上台，我給你們一切權利」，國 人切勿可信。此類人不是騙子就是笨蛋。人民的權利要人民自己來爭取。合法鬥爭 就是人民爭取權利的運動。有人說，合共產黨的法不是鞏固共產黨的統治嗎？這種 「法」的觀念太陳舊了。中國傳統社會中的法是制約人民的，「目無法紀」就是官 府對人民的語言，所以「法家」主張對人民實行嚴刑峻法。現代憲政國家的法是保 障公民權利、制約政府權力的。通過合法鬥爭正是要改變中國社會對法的觀念，訓 練人民學會運用法律武器。 我年輕的時候參加了一場共產黨領導的以暴力奪取政權的革命。對理想的追 求不可謂不盡心，對事業的獻身不可謂不盡力；唯其如此，當理想破滅、事業敗壞 之時，不能不陷入深深的痛苦。我之為人過於認真。跟著共產黨鬧革命，廢寢忘食 ，不顧一切，損害了健康；批評共產黨，鬧自由化，又成了「自由化的冒尖人物」 、「自由化的代表人物」，備受打擊。年過六十，終於在烈火中重生。而今而後， 願將餘生奉獻給中國人民爭取權利的憲政運動。 （本文是《共產黨違法案》一書的結語。《共產黨違法案》一書中彙集了作 者「六四」以後抗議鎮壓的講話和向法院起訴的文書，已由香港民主大學出版。）