修憲、護憲與制憲 ──從中共修憲談起 胡 平 一、修憲與違憲 在全國九屆人大二次會議上，中共當局對憲法進行了若干修改，其中一個重 要內容是提高私有經濟在憲法中的地位。 我們知道，在現行的八二憲法中，本來是沒有私有經濟的合法地位的。八八 年修憲首次承認了私有經濟的合法性，規定私有經濟是國有經濟的「補充」。這次 修憲，則進一步把私有經濟的地位從「補充」提高到「社會主義市場經濟的重要組 成部份」。 在中國的改革過程中，流行一個說法，叫「實踐走在理論前頭」。其實，實 踐不但走在理論前頭，甚至也走在憲法前頭。早在八八年修憲肯定私有經濟的合法 地位之前，私有經濟就已經出現，已經存在，並且在事實上被認可。早在這次修憲 肯定私有經濟是社會主義市場經濟的重要組成部份之前，中國的私有經濟就已經在 整個經濟中佔有了相當份量的比重。 實踐走在理論前頭，這不要緊，既然我們都認為對理論不應該採取「凡是派 」的態度，理論不應該限制實踐自身的發展，理論對實踐並不具有硬性的約束力。 但是，實踐走在憲法前頭就是另一回事了。只要憲法還是憲法，憲法規定的內容就 不允許違反。中共領導人說，中國經濟改革的形勢很好，同時也承認，現階段經濟 改革的實踐已經「觸發了現行憲法的很多條款」。所謂「觸發」，其實就是突破， 就是違反。現行的經濟改革實踐已經突破了、違反了現行憲法。問題不僅僅在於經 改的實踐突破了、違反了現行憲法，問題還在於政府早就肯定了這些實踐。政府肯 定了被憲法否定的東西。嚴格地講，政府的做法已經構成違憲。 我當然贊成發展私有經濟，我認為憲法中原來那幾條是錯誤的，是需要修改 的。問題是，正確的做法應該是先修憲。可是，中共的做法恰恰倒了過來，中共的 做法是違憲在先，修憲在後，通過事後的修憲把事前的違憲行為合法化。這好比生 了孩子再辦結婚手續，在程序上顯然是錯誤的。用這種做法去「維護憲法的科學性 和嚴肅性」，去「維護憲法的尊嚴」，顯然只能適得其反。 有心人或許早就發現，在中國，改革的過程常常就是違憲的過程，違法的過 程。既然原先的憲法和法律無非是當局意識形態的產物，而改革正意味著突破原有 意識形態的束縛。說到當局，一方面，當局自己並不真心相信它所聲稱的那套意識 形態，另一方面，出於維護政權合法性的考慮，當局又總是遲遲地不肯拋棄這套意 識形態外衣。其結果必然是，改革總是以違憲或違法的形式出現，修憲總是淪為事 後對既成事實的某種「猶抱琵琶半遮面」式的追認。因此，毫不奇怪，伴隨著改革 的深入，現行憲法和法律的尊嚴並未提升，甚至更趨下降。 二、憲法應該不問「姓社姓資」 問題出在憲法上。現行的中國憲法其實不是真正的憲法，它充其量只能算中 共自己的黨章或黨綱，可是卻冒充為國家的憲法。憲法本應是人民與政府之間的契 約，它應該界定政府的權力和人民的權利，沒必要、也不應該對經濟活動的具體制 度具體政策作出規定。好比交通規則，只管人們怎麼走，不管人們走哪裡去。 譬如美國的憲法(加上憲法修正案)就只界定了政府的權力和人民的權利。不 錯，法國(第五共和)憲法確實提到了國有化和私有化的問題，第五章第三十四條， 「法律均由議會通過」，在法律規定的各種事項中，包括「有關企業國有化和公有 企業的資產轉為私有」。這就是說，議會既可以通過國有化的法律，也可以通過私 有化的法律，因此還是沒有對國有化或私有化本身作出規定。 簡言之，憲法應該不問「姓社姓資」。這次修改後的中國憲法依然規定現階 段中國是「社會主義初級階段」，規定「堅持公有制為主體」。可見還是未能跳出 陷阱。不難想見，修改後的憲法還是免不了要和改革的實踐發生衝突，和當局的現 行舉措發生衝突。事實上，這種衝突已經發生了。如今，當局正在大刀闊斧地進行 國有企業的改革，那不正是在挑戰、在瓦解公有制的主體地位嗎? 三、制憲──在大海上重新建船 眾所周知，現行中國憲法本身就包含著重大的自相矛盾。其中最突出的一點 ，莫過於憲法序言所宣佈的四項基本原則和憲法正文中所肯定的人民權力、公民權 利之間的矛盾。 例如，四項基本原則要求堅持共產黨的領導，憲法正文又規定全國人大是最 高權力機關，那麼，到底是共產黨大還是全國人大大?憲法承認「一切權力屬於人民 」，如果人民選擇不要共產黨領導、不走社會主義，那又怎麼辦? 不言而喻，我們不能指望這種自相矛盾的憲法可以真正地起到憲法的作用。 對於這樣的憲法，權宜性的修修改改是不行的，我們必須重新制憲。中國需要的是 一場「憲法革命」。問題是，憲法革命應當如何進行? 通過現有的全國人大去制定一套新憲法嗎?既然現有的全國人大並非經由真正 的選舉而產生，那麼，由它所制定的新憲法如何能具有權威性?可見，我們首先要有 一個真正代表民意的新的全國人大(或曰議會)；但是，新人大或曰議會又是依據什 麼規則產生的呢?這又要求首先要有一部法，有一部真正體現憲政精神的法。這就成 了一個雞生蛋還是蛋生雞的悖論。 關於共產國家的經濟轉型，從計劃經濟轉為市場經濟，有一個著名的比喻， 比作把魚湯再變成魚。關於共產國家的政治轉型，從專制轉為憲政，也有一個比喻 ，把它比作是在大海上重新建船。這就是說，我們並不是要把舊體系徹底砸爛，然 後再從頭建立起新體系。我們需要先對舊體系中相對合理的部份善加利用作為過渡 。前蘇東國家的政治轉型給我們至少提供了兩種可資參考的模式。一種是蘇聯模式 ，先維持原憲法，但對之進行重大修改，取消有關共產黨領導地位的條款；另一種 是波蘭模式，先舉行有共產黨和反對派共同參加的圓桌會議。這就為重新制憲作出 了必要的鋪墊。 四、從護憲入手 如上所述，修憲固然不能代替制憲，但制憲不妨從修憲入手。這是一種思路 。另一種思路是護憲，先從護憲入手。共產國家發生的種種弊端，有許多是出自於 現行憲法，但有更多的倒是違反了現行憲法。共產黨的憲法有問題，但共產黨自己 不肯遵循憲法才是更大的問題。 護憲的當務之急，是維護憲法中載明的公民基本權利，首先是言論自由出版 自由(包括新聞自由)。維護這些權利既是我們的目的，也是我們進一步維護其他權 利以及維護我們各種利益的必要手段。 譬如說要爭得結社自由組黨自由，就必須以爭得言論自由出版自由為前提。 沒有自由的批評，沒有獨立的出版物，就不可能有獨立的組織，不可能有真正的反 對黨。過去一直有人說，言論自由出版自由只是知識分子、尤其只是少數持不同政 見的知識分子的價值偏好，和廣大民眾的切身利益沒多少關係。這種觀點越來越遭 到事實的無情駁斥。據瞭解，現在有很多工人感到後悔，後悔八九時沒有積極支持 民運。當時他們意識不到民運和自己的切身利益緊密相關，反以為學生上街是「吃 飽了撐的」，以為吃飯比自由重要。如今，上千萬工人下崗失業，他們不能不發現 ，正因為他們缺少表達的自由，所以無法有力地捍衛自己的利益。許多工人憤憤地 說:要是再有八九，我一定也要上街。 不錯，迄今為止，一般民眾直接投入民運的還不夠多。在工人農民自發的請 願活動中，參加者往往不願意提出明確的政治訴求，也不願意組建獨立的工會農會 ，有的人還對前來幫助的民運人士表示拒絕。這無非反映了所謂「集體行動的邏輯 」的困境。其實，請願者何嘗不懂得團結起來力量大，組織起來力量大，只是要建 立組織必然風險也大，提出政治性訴求很可能給當局鎮壓提供口實，所以才自我設 限。目前，民間要求組黨和成立獨立工會農會的力量看上去還很小，但當局卻如臨 大敵，因為他們深知這些要求擁有十分廣泛的社會基礎。這反過來也就說明，要把 民眾自發的、低調的和無組織形態的純經濟抗爭提升到爭取公民權利的高度，我們 必須長期深入，穩紮穩打，逐步提高，只有在豐厚積累的基礎上才可能取得突破。 再說腐敗，腐敗現象愈演愈烈，首先是因為缺少新聞監督。官方媒體上，凡 對腐敗現象有所揭露者，都極受群眾歡迎，可見群眾對新聞監督的要求有多迫切。 以上種種，均應作為我們動員民眾維護憲法和爭取自由權利的著力點。 五、推動階段性立法 在眼下，積極推動某些階段性的立法，或許不失為一種比較切實可行的維護 憲法的策略。所謂階段性立法，是指針對一些具體問題立法，如新聞法、出版法。 這些法只是階段性的，臨時性的。它們的要求可以相對低一些，並不是馬上要求徹 底實現真正的新聞自由、出版自由，但要在現有的基礎上有所前進，並且以法律的 形式確定下來。 誠如前蘇俄異議人士、邏輯學家亞歷山大.季諾維耶夫(Alexander Zinoviev )所言:「問題不在於法律是好是壞。問題在於有法無法。壞法也是法，好的非法也 是非法。我證明出如下一條數學式的公理:任何一個法治的社會，不管法律本身有多 惡劣，必然會允許反對派存在。反對派的存在是一個社會有法治的標誌，而沒有反 對派的存在則表明該社會無法無天。......每一種嚴格的法律都先天地包含了反對 派的可能性。」 對於上述這層道理，專制者其實非常清楚。記得在八一年，針對著黨內外要 求制定出版法的呼聲，陳雲明確表示拒絕。他在一篇內部批示裡寫道:「過去，我們 就是利用國民黨的出版法和國民黨作合法鬥爭，現在，我們絕不允許別人也利用這 樣的東西和我們作合法鬥爭。」這段話正好從反面告訴我們推動階段性立法的重要 意義。 推動階段性立法是一種循序漸進的改革策略。它有利於獲得更為廣泛的社會 支持，有利於體制內外憲政民主力量的相互配合。這一策略的基本理念是，有法勝 過無法，關鍵是要嚴格遵循。 法律問題是如此，權利問題也是如此。香港一位法學家說得好:「即便你認定 現階段的中國人只配享有西方人享有的百分之一的權利，那麼，這百分之一的權利 也必須有百分之百的保證。」 現今中國的情況可說與此正好相反，國人表面上享有各種權利，但沒有一項 權利確有保證。這意味著我們實際上沒有任何權利，沒有任何稱得上權利的權利。 有人詭辯道，其實中國還是有法治，人民還是有自由有權利的，只要沒觸犯最高當 局的意志，法律就是有效的，權利就是有保證的。這令人想起一則笑話:某人被問到 家中誰人作主，你作主還是你老婆作主。他答道我和她共同作主，「意見一致時聽 我的，意見不一致時聽她的」。 六、關於廢除「反革命罪」 這次中共修憲，去掉了原有的「反革命罪」，改成了「危害國家安全罪」。 僅從條文字句上看，這一修改無疑是一個重要的進步，因為它放棄了共產革命的意 識形態語言。 直到今天，在憲法中的大量問題上，當局依然陷溺於舊意識形態泥潭，玩弄 種種既不能欺人也不能欺己的文字遊戲，還自以為得計。有人解釋說，現在當局還 非玩這套意識形態文字遊戲不可，否則無法對付極左派基於正統立場發動的反改革 的攻擊。我看不然。第一，極左派的實力很小，根本不足以對改革構成威脅。第二 ，如果說極左派的反對聲音始終還佔有一點市場，那恰恰是因為當局自己還在玩弄 舊意識形態詞句，使得極左派還擁有理論上的正統性，從而也就強化了他們的地位 和影響。你還在用別人那套話語，你就強化了別人的力量。像對「反革命罪」的修 改就比較徹底。連「反革命罪」都能改，還有什麼別的舊意識形態的條文不能改? 認真說來，我們可以從取消「反革命罪」引出一系列重要的推論。首先是「 六四」，人們要求重評「六四」，當局說「六四」早有定論，是「反革命動亂」； 可是如今沒有「反革命罪」了，「六四」的罪名也就不成立了。就算你要把八九民 運再定上「危害國家安全」的罪名，起碼你也得有個程序重新評定一番，總不能不 由分說地就把前一項罪名換成後一項接著給人家扣上。這個矛盾在去春克林頓訪華 時就已經提出來了。克林頓要求江澤民放人，既然當初抓人的那些罪名都取消了， 怎麼能還把別人關住不放呢? 取消「反革命罪」到底是什麼意思?它或者意味著，中共還是要革命的，但這 個革命可以反，反革命不再是罪。或者意味著共產黨已經不革命了，因而也就無所 謂反革命了。那麼，為什麼不革命了呢?要麼是革命已經成功，今後再無命可革；要 麼是當初革命革錯了，所以現在放棄革命。無論是上述哪一種意思，取消「反革命 罪」都非同小可。「革命」之於共產黨，好比「天命」之於專制王朝，由此引出的 合乎邏輯的結論應該是，共產黨的各項方針政策，包括共產黨的領導地位本身都不 再具有什麼「神性」，不再是不容批評不容置疑不容反對。 七、沒有憲政派，沒有憲政運動，就不會有憲政 令人驚訝的是，中共從憲法中正式勾銷了「反革命罪」，然而，在現實生活 中，我們卻似乎並沒有見到有任何相應的變化發生。照這樣下去，有朝一日，中共 從憲法中取消四個堅持，只怕也不會在現實中造成什麼變化。在今日中國，詞句(包 括法律條文、憲法條文)與詞句之間公開的矛盾、斷裂，詞句與現實之間公開的矛盾 、斷裂，不僅人所共知，而且見慣不經，習以為常。詞句已經失去了它的內容和意 義，它已經和現實脫離了關係。原因在於，人們已經普遍地失去了對詞句的信仰， 對法律的信仰，對憲法的信仰。阿倫特指出:"極權制度的巧妙之處恰恰在於它取消 了要麼揭露謊言、要麼迫使領袖言行一致的現實」，因為普遍的犬儒態度解除了當 局本來會被迫面臨的壓力。 無庸贅言，有法律不等於有法治，有憲法不等於有憲政。其中關鍵的一點是 人們必須要有信仰。信則靈，不信則不靈。這裡所說的信，不是個人之事，而是全 體之事。只我信你信還不行，要大家都信才行。也就是說，我們要相信法律是被大 家都相信的。但是，要讓眾人從「不信」變成「信」，必須、也只能從個人、從你 從我開始，並努力讓眾人都去信。這就是榜樣的作用，這就是公民運動的意義。沒 有憲政派，沒有憲政運動，就不會有憲政。□