包遵信先生書序的幾點疏漏


  吳忌言


      貴刊二０００年七月號，刊登了包遵信為張祖樺寫的一篇書序，題為《憲政
和中國政制轉型》。其中，在第一節「人權是憲政的精髓」中，有幾點疏漏須提請
作者和讀者注意。

      首先，在第一節的第五自然段中，包先生談到《美國憲法》，說道：「它最
突出之處就在於凸現了人權的地位，肯定人的生命權、自由權和追求幸福權」，並
引用「為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府」。這一引言出自美國一七
七六年的《獨立宣言》（見附錄一中劃線的句子）。如果包先生這些關於人權的議
論，是針對《獨立宣言》講的，就再準確不過了。但是，在一七八七年美國憲法寫
成之際，憲法並沒有談到人權問題由於當時的普遍情緒是反對建立一個強大的聯邦
政府，為了對付反聯邦黨人的強烈反對，美國憲法的《人權宣言》（即十條修正案
）才於一七九一年獲得通過。從這裡可以看出，美國憲法對人權的確認也是經歷了
一個艱苦的過程。

      其次，在第一節第四自然段中，包先生談到英國一二一五年的《大憲章》。
通常認為該文件對民主的貢獻在於，它限制了王（皇）權。因為《大憲章》是英國
國王在造反的貴族壓力之下簽字的。所以說它是「早期資產階級與新貴族向著封建
宗教神權專制鬥爭的成果」，這是不妥的。根據《大憲章》第一條（見附錄二），
「我們……受神賦予和由本文件……確認，我們及其子孫後代以至永久，將享有權
利，即英國教會將是自由地，將擁有其全部權利和不受侵犯的自由……」由此可以
說，該條確認了英國教會和貴族們的權利和自由。目標是針對英國國王的權力。順
便提及，在《大憲章》的許多條款中有「自由人……非經同級貴族之依法裁判，不
得被……」的字樣，這裡的同級貴族之依法裁判，就是英美法系中陪審團制度的最
初由來。

      最後，在第一節第八自然段中，包先生寫道「費城會議的初衷，是要建立一
個強大的聯邦政府」。實際上，費城會議的召開是因為當時美國的《邦聯條例》（
美國獨立後的一部憲法性文件。Articles of Confederation邦聯即各邦（卅）之聯
盟）不能有效地解決美國獨立後存在的許多政治、經濟及社會問題。一些有識之士
要求修憲，即修改《邦聯條例》，使其下的中央政府可以有效運作。在修憲會議即
費城會議上，一些代表如麥迪遜等人，強烈要求放棄《邦聯條例》寫一部新憲法。
於是，建立一個強大的聯邦政府（Federal government），並防止其專斷，遂成為
費城制憲會議的主題。為了防止政府濫用職權，除了三權分立以外，美國憲法還規
定了制衡機制和聯邦制。制衡機制就是分立了的立法、行政和司法機構互相牽扯制
和平衡的功能。如總統對國會提案的否決權，最高法院對國會通過的、總統簽字的
法案進行合憲性審查的司法審查權。另外，對限制聯邦政府權力還起了重大作用的
是聯邦制，即在聯邦政府、州政府和地方政府之間進行權力劃分的制度，按規定各
級政府有相應的權力及其限制。（二０００年七月十四日）□