對政治表達與政治活動的憲法限制 (續) 第二部分 以下，我將對政治活動與政治表達的憲法限制展開具體的討論。 眾所周知，憲政主義的精髓是限制權力，保障自由(關於限制權力和保障自由的重 大意義，無疑是個極為重要的問題，此處暫不論及)。這就意味著，在憲政體制下， 公民享有充分的政治活動與政治表達的自由。對於這種自由的限制，必須根據事先 頒布的明確的法律，由獨立的司法機構，遵循嚴格規定的程序加以實施。所謂「憲 法限制」，即英文的Constitutional Limitation，並不是說在憲法中就必定寫進了 各種限制性的規定(通常這種限制性規定都屬於具體的法律或行政命令)，而是說何 種的限制才符合憲政主義的基本精神，或者說，根據憲法的基本精神，我們應當對 政治活動和政治表達實行何種限制性規定。 讓我們先從相關的法律著手分析，以便從中引出一些指導性的原則。 關於誣陷罪 在《論言論自由》中我寫道：「誣陷罪的定義是意圖陷害他人受刑事處分而捏造 事實，偽造證據，作虛假告發。注意：誣告必須是指向司法機關及其工作人員作虛 假告發，其目的是使被舉報人受刑事處分，所以誣陷罪的標準是很清楚的。」 這個定義並不錯。不過有兩個問題。第一，在中共統治下，誣陷一詞的含義要比 上述定義廣泛得多。第二，在實施憲政的國家，差不多都沒有所謂誣陷罪。對此需 要略加解釋。 關於第一個問題。先講一個小故事。一九八零年十一月二十日，中國最高人民法 院開庭審判林彪、四人幫反革命集團。法院宣佈江青、王洪文等人犯有誣陷罪，其 犯罪事實之一是，在一九七五年秋天，王洪文在江青指使下，到長沙向毛澤東誣告 周恩來、鄧小平。就在進行這場審判的同時，北京大學正在展開自由競選活動。十 一月二十七日晚，我在校禮堂舉行了一場題為《民主與法制》的講演會。會上有不 少同學就審判一事向我提出問題。其中有個問題是，王洪文是中共副主席，他向主 席毛澤東反映周恩來、鄧小平的情況，即便內容有不實甚至有捏造之處，無論如何 也談不上誣陷。應該說這位同學的意見是正確的。首先，毛澤東不是司法部門首腦 ，他連行政首腦都不是，他只是執政黨主席而已。其次，王洪文向毛澤東反映情況 ，無非是說周、鄧犯了走資本主義道路的政治錯誤，並不是說他們觸犯刑律，要求 對之實行刑事處分。因此依據我前面的定義，王洪文的行為不應算作誣陷。 不過話說回來，在中國，黨政不分，行政與司法不分，政治問題與刑事問題不分 ，罪與非罪不分，因此，王洪文的「反映情況」，確實起到了誣陷的作用。事實上 ，在中國，絕大部分所謂冤假錯案都是這樣發生的。假如這種行為都不算犯罪，那 等於宣佈迫害有理、迫害合法。當時有不少人提出要實行反坐法，也是針對同樣的 問題。由於有大量的此類行為事後並未加以懲罰，所以許多人至今猶感憤憤。然而 ，如果我們把此類行為統統判為誣陷而實行懲處，那又必然會造成新的一輪政治迫 害；在歷次政治運動中，許多人都參與過對他人「反動言行」的揭發，很多揭發內 容都與事實有出入，甚至連揭發者自己往往也明知有出入而仍要作此種揭發，這樣 算下來，豈不是大家都犯了誣陷罪？中共當政者，一方面可以用誣陷的罪名，很方 便地整治它的政敵，另一方面又可以用「缺乏調查研究」、「說過錯話」和「受了 蒙蔽」為理由輕而易舉地替迫害行為開脫。 嚴格地說，在王洪文向毛澤東告狀誣陷周恩來、鄧小平一事中，毛澤東本人的責 任更大。不過你也可以說毛澤東並沒有犯誣陷罪，因為他只是偏聽偏信，作出了一 個錯誤的政治判斷而已。類似的事情也可能發生在一個憲政國家的政治領袖身上。 那根本不會構成法律問題。譬如說一位高級官員在總統面前捏造事實攻擊某一位部 長，這位總統信以為真，於是下令撤掉那位部長的職務。顯然，這只是一樁政治事 件。除非這位進言者或總統還進一步向法院起訴並提供偽證，試圖要那個部長受刑 事處分，否則便不算誣陷。換句話，王洪文告狀，毛澤東宣佈撤去鄧小平職務，這 些都還只是政治問題，至少在形式上是如此。只有當鄧小平因此而被剝奪或限制個 人自由時，事態才進入法律領域。有人說，毛澤東在「文革」中犯錯誤但沒有犯罪 ，理由是毛澤東本人從未下令逮捕和監禁任何一個人。更不曾下令將某人(如劉少奇 )置於死地。然而眾所周知，「文革」中的暴行，完全是在毛澤東的指示或不言而喻 的暗示下做出來的。問題在於，共產黨專制是一種超法律的統治，所以我們若用嚴 格的法律條款去比量就會遇到很大的困難。 明白了這一點，我們對第二個問題就比較容易理解了。在憲政國家中不需要制定 什麼誣陷罪或反坐法。有偽證罪一條就夠了。事實上，我原先對誣陷罪下的定義， 便可用來界定偽證罪。需要提醒的只有一點，作偽證是一回事，舉證不足或辯識有 誤而張冠李戴是另一回事。 關於誹謗罪 一九六八年五月，中央美術學院學生張郎郎被捕。罪名是「惡毒攻擊無產階級司 令部」。所謂「犯罪事實」無非是他曾經給以口頭方式散佈過江青的一些笑話。「 惡毒攻擊罪」見於文革期間頒布的「公安六條」。此前此後，類似的言論或者被冠 以「反革命宣傳罪」、「反革命煽動罪」，或著被冠以「反革命誣陷罪」。在中共 治下，曾經一度，幾乎各種罪名前面都要加上「反革命」三個字：「反革命殺人罪 」、「反革命盜竊罪」、直至「反革命強姦罪」(似乎「強姦」還有「革命強姦」與 「反革命強姦」之分！)。撇開這種荒誕不論，如果我們依循嚴格的法律術語，那麼 ，在類似於張郎郎案件的事情中，所涉及的應是有關誹謗罪的問題。 在《論言論自由》一文中，我曾寫道：「誹謗罪指散佈虛假的、足以侮辱他人人 格的言論的行為。這裡，可能一起混亂的是『侮辱』一詞。所謂侮辱人格，是指有 損於我們社會公認的共同生活準則，不能以被害人本人的主觀意願來評斷。但是， 什麼又叫做「有損共同生活準則」呢？搞得不好，『惡毒攻擊罪』便會借誹謗罪而 還魂。為了防止有權勢者濫用『誹謗罪』，我們在此提出一種考慮：因為一切公民 ，不論職位高低，在人格上是平等的；所以要斷言某種言辭屬於侮辱，那必須適用 於一切公民；同樣的言辭，倘加之於平民百姓頭上算不得侮辱，那麼加之於領導者 頭上就同樣構不成犯罪。採取雙重標準，『禮不下庶人』是必須禁止的。記住這一 點，誹謗罪就不那麼容易遭到濫用了。」 在今日之中國，我們當然應該著力反對「禮不下庶人」的雙重標準。不過在西方 ，例如在美國，卻多少有一種倒過來的雙重標準。一九六四年，美國阿拉巴馬州蒙 哥馬利市的一批黑人民權領袖在《紐約時報》花錢刊登了一幅廣告，指責該市警察 對黑人實施暴行。其中有些敘述與事實不符。蒙市警察局長沙利文認為這是對他個 人的誹謗，於是他向登廣告的黑人和《紐約時報》提出控告。案子最後鬧到最高法 院。結果最高法院判《紐約時報》等被告無罪。在此案中，最高法院宣佈，政府官 員或社會名流不得因對他們的任何評論而得到損失賠償，除非他們能夠證明這些評 論是明知其虛假不實或者漠然無視真偽而作出的。也就是說，除非他們能夠證明這 些評論是出於「真實的惡意」。反過來，對於涉及平民百姓的誹謗案件，只要原告 證明對他們的指責是不實之詞，無須證明對方出於「真實的惡意」，誹謗罪名便可 成立。 在《紐約時報》對沙利文一案中，美國最高法院作出如下解釋：一、對政治問題 進行討論，批評政府的措施，包括批評政府官員，是民主政治的根本，是憲法修正 案第一條言論自由的主要精神。二、在自由辯論中，錯誤在所難免。如果要保護言 論自由，就必須給錯誤的言論留下「呼吸空間」。三、如果要求批評意見必須符合 事實的話，那就有可能使原來想批評的人不敢說話了，因為他可能會覺得他不能在 法庭上證明自己的批評都是事實，或者是他覺得自己惹不起上法院這趟麻煩。 其實，類似的一些道理，中國的古人也早已有所論及。西漢的路溫舒就講過：「 誹謗之罪不誅，而後良言進」(此處的誹謗即指不公允不真確的批評)。他還說，就 象大江大湖免不了要容納污泥腐葉一樣，身居高位者也免不了要遭受一些不公允不 真確的批評非議(「國君含垢」)。中國還有句古話，叫「宰相肚裡能撐船」，意思 是說當大官的人要有度量，要能容忍不實之詞的指責。從另一方面講，政府官員既 然身處要津，他們通常也不難找到為自己澄清的機會。普通老百姓要給自己辯污就 會困難得多。如此說來，對政府官員的要求更嚴一些，似乎也不算什麼不公平。 對於美國最高法院就《紐約時報》對沙利文一案的判決，也有人表示不滿。麻煩 出在「真實的惡意」這個短語上。你怎麼判定是不是出於「真實的惡意」呢？按照 最高法院的主張，關於是否出於「真實的惡意」的問題應由陪審團在開審時裁定， 而不由法官在預審時裁定。這樣一來，許多誹謗案就非上法庭不可了。而且，原告 為了求證被告是否出於惡意，可以向發佈這種文章消息的記者和編輯詢問其「編輯 經過」。我們知道，大法官布萊克和道格拉斯就持有異議。他們認為，在政治問題 的討論和對政府官員的批評中，不論其出於惡意或善意，均不涉及誹謗罪。不過， 另有一些人以為這種意見太過極端。在這些人看來，雖然有無惡意不易確證，但我 們若是一味放任心懷惡意的誣蔑不實之詞橫行無忌，那對於正常的民主討論並無助 益。 歐洲人權公約第十條第一款寫道：「人人有言論自由的權利」。第二款寫道：「 上述自由的行使既然帶有責任和義務得受法律所規定的程式、條件限制或懲罰的約 束；並受在民主社會中……為了保護他人的名譽或權利……所需要的約束。」在這 裡，第二款至少有一種作用，那就是減少對政治人物的個人攻擊。而讓人們把關注 的重點放在對政策和主張以及各種政治行為的批評上。 我相信，從理論上講，大多數人都會同意，政治討論主要應針對政治主張和政治 活動。但是針對政治人物的品行與人格的批評，既是在所難免，同時也不是沒有積 極意義。人民有權對他們決定委以重任的人們的品行人格提出較高的、至少是不低 於常人的要求。所謂誹謗案件，相當一部分是涉及政治人物的品行人格。在這類批 評中，我們不可能要求每個批評者都能對他的批評提供十足的證據。所以，我們不 能根據某一批評缺乏證據或是被證明與事實有出入，便給批評者定上誹謗的罪名。 當然，這樣做也會引出另一種流弊。例如在上次美國托馬斯大法官提名案中，圍繞 著托馬斯是否曾對希爾女士進行性騷擾一事，參院舉行了公開的聽證會。托馬斯與 希爾各執一詞。由於此事只涉及兩個人，而且只是言語之事，既沒有第三者的人證 ，又沒有其它物證。聽眾很難作出有把握的判斷。到頭來托馬斯雖然獲得通過，但 其形象不可否認地受到損害，以至於托馬斯本人事後要忿忿地說，早知如此，當初 他寧肯不接受提名，也免得有這番屈辱。不久前被柯林頓總統提名國防部長的依曼 將軍主動撤出，其理由就是他不願遭受政敵污損他的名譽。馬克·吐溫的小說《競 選州長》，寫到一位身世清白的老實人要出馬競選，受到政敵的百般誹謗，個人形 象大受傷害，給家人也帶來巨大的痛苦，最後不得不宣佈退出角逐。問題在於，針 對個人品行人格的種種批評，其中有許多是既難證實又難證偽，加上民眾不見得個 個都有那份耐心、興趣和分辨能力，非要把事情弄個明白不可。不少人還有兩種相 反的習慣，一個習慣是相信「無風不起浪」：你既然受到攻擊，那說明你自己多少 有點問題；另一個習慣是輕易地把一切批評歸為政敵的無事生非：批評者都是敵人 ，敵人的話自然不足信。這樣一來，政壇便成為一潭混水，白的進去會被染上幾分 黑，黑的進去倒會洗出幾分白。愛惜名聲者望而卻步，不愛惜名聲者倒躍躍欲試。 久而久之，從政者的素質難免不受到影響，而一般民眾對民主政治的信心也可能有 所下降。遺憾的是，我們很難找到一種萬全之策。當然，杜魯門講得也對：「既要 進廚房，你就不要怕沾上油煙。」這同樣是一種獻身精神。 我們不妨再參考一個英國的案例，在希爾肯對畢弗布魯克報業公司一案中，法官 狄普洛克寫道：「……多年以來，法律一直在兩者之中力保平衡：一方面是個人所 應享有的名譽不受沾污的權利，不管他是不是公眾人物；另一方面，同等重要的是 公眾……就有關公眾利益的問題誠實地、放心地發表各種意見的權利。即使有些意 見對公眾人物的所作所為帶有嚴厲的批評，那也未嘗不可。」他還說，一個人所持 的意見，只要是他的由衷之見，不論它在別人看來是如何的誇張、頑固或主觀，均 應受到保護。 毫無疑問，對付惡意中傷的最有效的辦法是讓另一方有平等的機會答辯，也就是 說用正確的言論去克服錯誤的言論。假如我們規定，即使批評者心懷惡意也應當容 許，那無異於取消誹謗罪。假如我們認為只要某種批評傷及對方人品或人格而其內 容又被證明與事實不符就當以誹謗罪論處，只怕到頭來會危及人們對政治人員的批 評監督。這樣看來，在涉及政治人物的誹謗罪的定義中，寫進「心懷惡意」這一條 還是必要的。固然，要確定批評者是否出於惡意很不容易，是否可以考慮這樣一種 辦法，如果被批評一方提出證據證明批評不實，批評者應公開聲明收回他的批評； 否則即可認作明知故犯、居心不良，除非你能提出新的材料。另外，我們也可要求 發表這類批評文字的報紙、雜誌必須給被批評者提供答辯的機會。與此同時，我們 還可以要求批評者和發表這些批評意見的媒體加強自律，避免使用粗暴惡毒的詞彙 ——既然更規範更文明的詞彙決不缺乏。 順便講一講造謠的問題。「六四」事件後不久，中共當局以「製造反革命謠言」 的罪名逮捕了一位名叫肖斌的人。因為肖斌曾在「六四」那天對別人(包括外國記者 )講述解放軍開槍殺人、天安門血流成河。看來，肖斌的講述確有誇張失實之處。同 樣的，有些「六四」事件後逃亡海外的民運人士也對「六四」事件做過一些未必准 確的敘述。有的敘述者其實根本沒有親眼看見人被槍擊，所以他們以目擊者身份所 作出的關於民眾被殺的敘述可以說是虛假的。這些言論無疑起到了激化民眾反對政 府的作用，而且那多半也可以說正是講述者的動機。那麼，這些言論是否應當受到 懲罰呢？我以為不應當。因為在中國，言論自由、新聞自由均橫遭壓制，政府利用 它一手壟斷的傳播工具進行了更嚴重的歪曲報導，現場的民眾出於極度的激憤，出 於唯恐被當局一手遮天、掩蓋住大屠殺真相的急切顧慮，因此在對外人講述時，不 但會講到自己親眼目睹之事，而且還會把別人所講的，以及把自己推想的東西統統 加進去。照理說，每個目擊者只應講出自己直接見到的事情。但是，考慮到大多數 目擊者沒有機會對外界講述，有機會對外講述的少數人便覺得自己負有義務，不僅 對自己所見的局部、而且還要對全局的情況盡可能充分地講出來，所以他就會把道 聽途說以及自以為合乎情理的推想一併加進去。這是人之常情，不足為罪。不要說 在專制社會、封閉社會，就是在民主社會、開放社會，一旦發生了較大規模的流血 衝突事件(如美國一九九二年洛杉磯暴亂)，目擊者出於恐慌、出於激憤、再加上本 人的政治傾向，也常常會對事態作出誇張失實的描述。 那麼，在實行憲政的地方，應當如何對待謠言呢？有些國家訂有相關法律，對制 造謠言而危及社會秩序的人予以懲罰。但是，「除特殊情況外，這種法律的效力微 乎其微。這是因為下述觀點是成立的，即侵犯言論自由的危險性遠遠超過對謠言的 防範。」在美國，有關法律主要是針對經濟活動，例如美國聯邦刑法第十八條第一 零零九款規定，對於就聯邦儲蓄銀行的經營狀況製造傳播虛假而惡語中傷的謠言者 ，處以罰款或監禁。一般說來，政治性言論的自由度要更大一些。這是很合理的。 在自由社會，存在著大量的獨立的新聞媒體。借助於現代化通訊技術之力，它們 能在極短時間內把人們關心的重大事件予以報導。這可能導致兩種相反的後果。一 方面，它可以有力地遏止謠言的流行，讓人們迅速地瞭解事實真相。在過去，傳播 此類消息，多半依靠人們的口口相傳。你很難弄清楚一個消息最初是什麼人傳來的 ，也很難弄清楚在流傳過程中又經過什麼人的加油添醋或刪枝剪葉。這就使得謠言 既難以澄清、又難以追究。現在人們瞭解此類消息主要依靠大眾傳媒。大眾傳媒不 是無名氏。有些媒體享有很高的公信力，所以它們能有效地澄清謠言，讓人們瞭解 真實。但另一方面，如果媒體本身參與造謠，或是不負責任傳佈謠言，則可使謠言 的力量變本加厲。於是，在一個開放社會中，如何防範謠言的問題，基本上就變成 了一個如何管理媒體的問題。 首先，媒體間的自由競爭會起到優勝劣敗的作用。經驗會告訴人們哪些媒體更可 信。其次，我們也可擬制相關規定，讓媒體能承擔起明確的責任。比如說，在傳播 某一消息時，媒體必須講明消息的來源。如果消息來源方面有安全上的顧慮，媒體 需要對之保密，那麼媒體也應將此存入檔案以便司法機關查證，等等。 關於煽動罪 「煽動罪是指促使人們從事某種非法行動，此處須注意兩點：一、是促使人們相 信某種事物。沒有這一條，談不上煽動。二、所促成的行動須是非法行動，而不是 合法行動。沒有這一條，構不成犯罪。二者缺一不可。」 界定煽動罪，關鍵是區分言論和行動。一個人發表言論，主張用暴力推翻政府， 但只要不涉及具體行動，仍應受到保護。譬如，毛澤東鼓吹「造反有理」，但毛澤 東的文章、著作不應遭到禁止。如果說在過去，在「文革」中，毛澤東這句話直接 引發了一系列暴力行為，那是因為在當時毛澤東享有絕對權力，他的言論是「最高 指示」。去掉了這個背景，同樣一段「造反有理」的語錄就只是言論而已。連如今 的台灣「小紅書」都公然上市，可見它已成為一個言論問題。不錯，人們一旦相信 了某種事物，他們就有可能去從事相應的行動。但儘管如此，把言論和行動加以區 分仍是必要的。民主制度反對人們採用暴力方式實行變革，但民主制度不應拒絕人 們對它的基本原則進行批判。理論性的討論宣傳是一回事，直接訴諸行動的鼓吹號 召是另一回事。 如果某一政治團體，把「造反有理」列為政綱，那又應當如何對待呢？這裡，我 們可以借用所謂「明顯而立即的危險」這條標準。美國大法官霍姆斯說：「每個案 件中的問題都牽涉：這些話是否在一定的場合，是否具有引起明顯而立即的危險的 性質，以致會造成真正的災難而使國會有權加以防止」。布蘭代斯大法官說：「除 非壞事的發生迫在眉睫，根本無機會充分討論就可能來臨，否則不得認為由言論而 引起的危險是明顯的和立即的」。然而對於要多明顯才算「明顯」、多緊迫才算「 立即」，人們很難取得完全一致的看法。所以有人主張乾脆去掉這一條。按照這種 觀點，煽動罪本身即該廢除。如果發生了非法行為，就直接懲罰這些行為好了。用 不著在事先對有關言論進行懲罰。我以為這種觀點太過極端。第一，一定要等到非 法行為發生後再去懲罰，有時侯付出的代價未免太大。第二，既然在各種集體性非 法行動中，都需要用語言或文字的形式去發生號召和指示，那麼，這些號召和指示 本身就構成非法行動之一部分，因此，它們不再是單純的言論，故而不應受言論自 由原則的保護。換句話，我們在考慮一種言論應否受到保護時，必須考慮到發表這 種言論的時間、地點、方式等因素，以便確定它們究竟是單純的言論，抑或已經變 成行動的一個部分，保證不會「因為說的什麼話，而不是因為這些話是怎樣說的， 在什麼地方說的」而受到懲罰。 不妨再談一談分離主義的問題。 在一國之內，某一部分人們有沒有主張分離或獨立的權利。從政治表達或言論自 由的角度講，應該說人們是有權主張分離或獨立的。這在理論上並不構成難題。真 正的難題倒是在別的方面。 一、人們有權提出改變政治現狀(包括分離或獨立)的觀點和主張，只要他們願意 遵循民主的規則、程序去促進他們的主張，那麼他們就應當受到法律的保護。可是 麻煩在於，在有關分離或獨立的問題上，恰恰缺少一種公認的民主規則和民主程序 。當然要訴諸投票表決。可是，且以台灣獨立為例，究竟是以台灣兩千萬人投票為 准呢、還是以十一億兩千萬人投票為準？一方面，契約的約束力體現在任何一方不 可單方面撤出；另一方面，契約既是立足於各方的自願之上，因此它的約束力，至 少是在時間上，不應是無限的。這顯然是個棘手的困難。不過它與本論文的主題還 不是一回事，故而先置之不論。 二、有些分離主義者會在種族、籍貫一類問題上大作文章，發表帶有強烈攻擊色 彩的言論。這種言論應不應當受到禁止？當然，發表此類言論者不一定都懷有分離 主義的目標，所以它不僅僅是分離主義所特有的問題。只不過在分離主義運動中， 這類攻擊性言論尤其有可能大量出現。所以我們在這一節中對此略加討論。 種族一類問題上的攻擊性言論不同於政治派別之間的相互攻擊。因為後者的直接 目標是某種政治主張，而人們是可以自由選擇其政治主張的，因此這種攻擊，起碼 在理論上是對事不對人。前者卻不同，因為一個人無法選擇自己的種族(或籍貫)， 它顯然是針對人的，而且必然是針對屬於這一種族的每一個人。借用亨丁頓的說法 ，政治派別之間的爭執，涉及的是「你站在哪一邊」。種族問題上的爭執，涉及的 卻是「你是什麼人」。造成社會上一部分人與另一部分人的持續不變的感情對立。 另外，種族一類問題上的攻擊性言論也和針對個人(不管是政府官員還是普通百姓 )的誹謗侮辱有所不同。後者首先有一個事實認定的問題。你說張三是吸血鬼，那首 先要看張三是否做過壓搾別人錢財的事情。但是種族一類問題上的攻擊性言論卻永 遠是「一竿子打翻一船人」。然而麻煩又在於，在人們的日常談吐中，幾乎人人都 會不經意地使用這種「以偏攬全」的詞彙。我們會說「上海人滑」、「北方人笨」 、「黑人懶」、「中國人自私」等等。這類言論既可能表現得極富情緒化、極富煽 動性，也可能以很中性、很學術味的形式造成一種有意或無意的暗示效果(例如一份 犯罪統計中，註明百分之八十的罪犯屬於某一種族)。兩者當然不可同日而語，但其 間界限如何劃定也不是輕而易舉。 我們知道，在一些西方國家，對所謂刺激種族矛盾、煽動種族仇恨的言論實行嚴 格的禁止，即便這類言論不一定會導致暴力衝突的直接危險。這樣一來，它們就和 言論自由原則發生了矛盾。宗教紛爭也可能產生類似的問題。一九七六年，一家英 國雜誌發表文章，內容涉及對耶穌的褻瀆，被法院判決有罪。法院的理由是，對宗 教問題展開溫和而理性的討論是允許的，即使用語尖銳也無妨，但採取冒犯、褻瀆 、侮辱式嘲笑的態度則是不允許的。宗教問題、種族或民族問題雖然不一定都是政 治問題，但它們也常常會轉化為政治問題。例如西藏的獨立運動就具有民族的和宗 教的因素。 多年以來，中共對有組織的民間宗教活動一直採取壓制政策，不過其目的主要是 為了防止獨立於共產黨之外的組織力量出現，就像它壓制獨立工會、獨立政治組織 一樣，那和宗教本身倒沒有多大關係。大體上講，中國人對宗教的態度是相當寬容 的，許多人根本不關心宗教、抱無所謂的態度。這就是說，在中國，一旦實行宗教 自由，各種宗教、各種教派之間的爭鬥衝突估計不會十分激烈。例如在開放後的台 灣，各種宗教之間和平共處、相安無事。在台灣有所謂省籍矛盾。不過它還沒有嚴 重到要考慮用立法手段加以限制。在民族矛盾方面，處於多數地位的漢人一般都持 有漢滿回藏各族一家(或統稱為中華民族)的觀念，故而很少有主動攻擊少數民族的 情況。(這就和西歐、北美不同。在西歐北美，種族性攻擊言論通常都是針對少數民 族，如反猶太人、反黑人等等。)在少數民族中間，有的或許獨立意識較強，不過在 其獨立意識中，排斥或仇視其他民族的成分也許並不太多。因此，對中國而言，因 種族(或民族)與宗教不同而產生的攻擊性言論，很可能不至於構成嚴重的問題。這 就是說，從保護言論自由的原則出發，我們可能用不著對那些偶爾發生的攻擊性言 論予以禁止，除非它們導致了暴力衝突的迫近危險。 關於洩密 一九七九年三月二十九日，魏京生被捕。一個罪名是反革命煽動，另一個罪名是 出賣軍事情報，即洩露國家機密。前者無非是指他發表的那幾篇文章。對於看過這 些文章的人來說，不管你是否認為它們屬於「反革命煽動」，好歹你還有個可以進 行評估判斷的材料。後者就不一樣了。我們被告知魏京生出賣軍事情報，而按照官 方對保密的定義，我們似乎也無權知道它究竟是什麼東西。我們被當局一手遮天、 蒙在鼓裡；令人困惑的是，我們好像還非得承認那樣做是對的。後來我們才知道， 所謂洩密，其實不過是向一個外國記者講出對越戰爭(中共稱為自衛反擊戰)的兩位 司令員的姓名而已。這就引出了一個問題，什麼算國家機密？什麼不算國家機密？ 當時有種說法是，凡是政府沒有公開宣佈的都是機密。這種說法顯然不能讓人信服 。正確的說法應該倒過來，凡是未被政府宣佈為機密的就不是機密。不過那又引出 另一個問題：難道政府可以任意宣佈某事是機密嗎？ 一個相反的事例是美國的「五角大樓文件」案。一九七一年六月，《紐約時報》 把一位名叫艾斯伯格的人偷來的一份有關美國政府如何介入越南戰爭的機密文件予 以發表。美國政府以危害國家安全為理由禁止《紐約時報》發表(當時越戰正打得不 可開交)。美國最高法院以六比三裁決《紐約時報》有權轉載這份文件。幾位大法官 都對此發表了各自的意見。懷特認為，報紙發表什麼東西，政府不可預先禁止，只 能事後追懲。布裡南指出，除非政府提供有力證據，證明發表某文件能造成立即而 無法彌補的嚴重禍患，否則發表即為合法。布萊克與道格拉斯則相信，無論「五角 大樓文件」內容為何，政府均無權干涉出版自由。道格拉斯進一步指出，政府搞秘 密基本上就是反民主的，其結果是使政府的錯誤得以延續發展。言論自由、出版自 由的價值就在於防止政府對人民隱瞞政治事務的真相。伯格是不贊成《紐約時報》 發表的。他的理由是，正如每個人有責任將失物歸還原主一樣，報紙也該把政府遺 失的文件妥善地交還政府。 伯格的觀點不大站得住腳。不錯，任何私人信件，未經本人許可，他人無權對外 透露。但政府文件不同於私人文件(包括政府官員的私人文件)。政府是受人民之托 、為人民做事。人民有權瞭解政府的工作。個人隱私必須保護，而政府的活動必須 公開。這不是絕對地否認政府可以有自己的秘密，因此也不是絕對地主張洩密有理 。問題在於對什麼應列為保密、什麼不應列為保密，必須要有合理的規定。 關於政治應不應該有欺騙，一般人常持有兩種極端的看法。有人以為在政治中絕 對不應有欺騙，有人以為「不說假話辦不成大事」。這兩種極端的看法都不合適。 問題是要找出一條原則、一條界限。有位學者講得好：「有些欺騙是可以允許的— —當、且僅當它們能夠事先公開討論並取得共識的話。這是民主社會中一個政治家 所能允許的唯一的一種欺騙。」同樣的原則也可應用於保密問題上來。什麼事應當 保密？保密到什麼程度、什麼範圍？保密的時效應該多長？這些都是可以而且應該 事先公開討論的，在此基礎上，人們再討論出保密的規定。譬如，在一次公開的對 外戰爭中，司令員的名字沒必要保密，而某一未來的偷襲計劃則需要保密。 在美國，伯格法官承認，傳播媒體的代表有正當的權利充當「公眾的代理人，因 而(在審判中)可以給予特別席位和優先進入權，使他們可以報道在場者的所見所聞 。」許多州通過了「光明正大法」，要求公共機構把他們的會議對公眾和新聞界開 放。一九六六年通過、一九七八年修正的信息自由法規定，此法使聯邦各機關的檔 案一經請求便可得到。但某些檔案例外，諸如私人財務往來、人事檔案、犯罪調查 卷宗、機關內各部門之間的備忘錄、以及各行政部門內部決策過程中的往來信件等 。這條法律還要求聯邦各機關遇有請求即迅速行動。如果人們要求信息遭到拒絕， 應迅速舉行司法聽證會。有關機構有責任對他們拒絕提供資料的理由作出解釋。如 果法官判決錯在政府，政府還必須繳付司法手續費。這方面的具體規定還很多，不 一一贅述。重要的是我們應當把握其中的原則。 關於「象徵性言論」 我們知道，言論與行動的區分包括兩個方面。第一，有些言論實際上應歸入行動 。最明顯的例子莫過於命令。在一切集體性行動中，幾乎都離不開以口頭語言或書 面文字為形式而發佈的指示或命令，這種指示或命令顯然不再是純粹的言論。它們 本身即屬於行動的一個重要部分或者說屬於一種行動。否則連希特勒也只是「言者 」而非「行者」了。第二，有些行動可以被視為言論。因為採取這類行動的人，其 目的僅僅在於表達一種思想。這就是所謂「象徵性言論」。 關於「象徵性言論」，有必要多談幾句。越戰期間，英國哲學家、工黨黨員羅素 當眾撕毀他的工黨黨證。在美國，一些反戰的青年當眾焚掉徵兵證。前者並未受到 法律追究，後者則被判為非法。這兩件行動在表面上很相似，但一個被歸入象徵性 言論，另一個則不被歸入。區別在於，撕毀黨證表示退黨，而一個黨員有自願加入 和退出某一政治團體的權利。焚燒徵兵證表示拒絕應徵入伍，而服兵役被視為公民 應盡之義務，即便焚證者本人在當時並不需要服兵役，這種行動也意味著對此項公 民義務的公開拒絕，因此它應當受到法律制裁。當然，對於這項判決，也有不少人 反對。他們認為倘若一個人拒服兵役理當受罰，但焚燒徵兵證行動只是表示他的觀 點，因而焚證行動本身不應受罰。還有當眾焚燒國旗的行動算不算「象徵性言論」 也有較大的爭議。反對者認為國旗乃國家的象徵，當眾焚燒國旗表示對國家尊嚴的 蔑視與否認，故而不受憲法保護(這和焚燒某一黨派的旗幟或是焚燒某位政府領導人 的畫像不可相提並論。因為任何政黨——包括執政黨、任何政府領導人不等於國家 )。在美國，國旗的圖案被大量運用到其它場合，包括印在短褲上。在許多人看來， 這很難被認為是恭敬的表示，但並未受到法律追究。 有時，人們會通過一種特定的服飾裝扮來表達自己的某種主張，這通常被歸為「 象徵性言論」。但有些機構對其成員的服飾作出了具體規定，於是便可能與上述「 象徵性言論」發生牴觸。在美國，有些公立學校規定學生入校必須穿校服，而有些 學生佩戴黑袖章以示抗議政府捲入越戰。此種行動未被禁止，因為佩戴黑袖章的學 生並未違反穿校服的規定，另外也沒有證據可以表明這種行動會引起學校秩序的混 亂。但是一個警察蓄長髮則可能被警察局禁止。 中國人對「象徵性言論」並不陌生。例如，在一九九零年「六四」前夕，北京市 出現一份傳單，號召居民在「六四」這天穿上白衣服表示紀念與抗議。另外在北大 校園，也不止一次發生過摔碎小瓶子的事件。需要指出的是，發生此類「象徵性言 論」的背景是，因為當局壓制言論自由，所以他們才不得不採用這種讓當局抓不住 借口的方式隱晦曲折地表達自己的觀點，因此這種行動的合法性是不言而喻的。這 和前面引述的例子很不相同。在前述例子中，言論自由受到充分保護，人們之所以 採用「象徵性言論」一類行動，目的是造成新聞效果或戲劇效果，以期吸引更多的 關注。 在八九年「六四」事件後，海外華人舉行抗議集會，有人撕毀中華人民共和國國 旗，有人把國旗上的底色塗為黑色(本來是紅色)，並在五星上面畫上血跡。這些是 否也可歸為「象徵性言論」？由於這種行動發生在海外，中國政府無法追究。那麼 ，如果它發生在中國境內，中國政府是否有權懲罰呢？應該說，撕毀中華人民共和 國國旗的行動和燒燬美國國旗的行動仍略有不同，因為前者並不是合乎憲政原則與 程序的產物，所以基於天賦人權的立場，人們並沒有必須對之表示尊重的義務。不 過一旦中國開始實行憲政，那就是另一回事了。 以上討論表明，要對何者為「象徵性言論」作出明確的界定，其實並不那麼容易 。依我之見，判別一種行動是否屬於「象徵性言論」、從而是否應當受到憲法保護 的標準是：1、這種行動本身應是和平的，不侵擾公共秩序、不侵犯他人身體及財產 的安全。也就是說，該行動具有純形式上的合法性。2、就這種行動要表達的內容而 言，它可以是對現行各種法令的批評或反對，但不應是不服從。如果是不服從，那 就超出了「象徵性言論」的範圍，我們就不應將之視為言論而須視為行動。譬如說 警察局規定警察不准蓄長髮，一位警察蓄長髮，那麼，他的這一行動就已經不僅僅 是象徵性地表達其對規定的不同意見，而是直接地違反規定了。 幾條原則性的主張 通過以上討論，我們可以對政治表達的憲法限制歸納出幾條原則性的主張： 一、理性地討論各種政治問題，例如不贊成政府的政策或命令，批評政治人物和 黨派(包括執政黨)的綱領或主張，建議修改憲法或法律，說服和鼓動人們用合法的 手段改變政府或改變任何政治機構，都必須加以保護。這種理性地討論政治問題的 自由在任何時候——包括在緊急狀態下——都不應予以禁制。在這裡唯一可以施加 限制的因素是進行這種討論的具體場合。但是，在以場合為由實行限制時應與該種 表達的特定政治傾向無關。 二、為了實有出入的陳述，一般不應受到懲罰，除非能夠證明言者在有意歪曲事 實。 三、主張暴力的言論是否應受限制，可分為三個層次：1、在抽像的、理論性的言 論中主張暴力，應受到保護；2、在個人的或團體的一般政治綱領中含有暴力主張， 可能需要限制；3、煽動或策劃一樁具體的暴力行動，必須受到限制。(此處的暴力 ，當然不是指合法的暴力。) 四、對於那種不是理性地說服對方、而是感性地表達自己一方的態度或立場的言 論(包括所謂象徵性言論)，如不涉及人格侮辱或刺激人們的仇恨情緒或危及公共秩 序，不應受到限制。在判斷是否屬於人格侮辱或刺激仇恨情緒時，須採用一套普適 性的標準，也就是說應與被指涉者的特定政治態度或政治地位無關。在判斷是否危 及公共秩序時，則必須記住，那不是針對所表達的意見本身，而是針對表達的特定 方式和特定環境。 關於「公民不服從」 所謂「公民不服從」是指非暴力的、不直接妨礙他人的、基於憲法原則精神的、 故意違反某種現行法律、規章或禁令的行為。 公民不服從是行動，不是言論或表達。儘管其目的往往是為了表達——以一種強 烈的、迫使公眾不得不關注的方式表達某種不同政見。 公民不服從的立場簡稱之「護憲違法」，或曰「為了維護憲法而違反法律」。當 人們認為某一法律、規章或禁令本身違犯憲法的原則時，通常的辦法是以言論的形 式提出反對意見，以期有關部門作出更改的決定。但有時，人們出於對有關部門的 不夠信任——不信任其實行憲法的誠意，或不信任其辦事的效率，等等，他們便可 能直接採取違反該法令的行動，喚起公眾及有關部門的更大關注，從而更及時地糾 正那些不符合憲法的法令。 我們知道，在美國，梭羅最早提出「公民不服從」的主張。印度的甘地在爭取印 度獨立的鬥爭中就大量採用了公民不服從的方式。六十年代美國的黑人民權運動， 在很大程度上便是一種公民不服從運動。中國的「八九」民運基本上也是一場公民 不服從運動：起先，北京市公安局頒布規定，照此規定，民眾未經許可不得上街游 行；但民眾不顧這一規定而走上街頭。在某種意義上，就連毛澤東的「造反有理」 也和公民不服從有幾分類似。「文革」初期，毛澤東講：中央出了修正主義，下面 的人就該大鬧天宮。「危害革命的錯誤領導，不應該無條件服從，而應堅決抵制。 」但「造反有理」和「公民不服從」有兩點重要區別：一、「造反有理」依據的原 則是「革命」，不是憲法。二、「造反有理」沒有明確規定非暴力方式；如果考慮 到「要文鬥不要武鬥」這句話，那麼，「造反有理」起碼是沒有明確規定必須不直 接妨害他人。 基於憲政主義的原則，公民不服從是不是一項應受保護的權利，這個問題一直有 爭議。馬丁·路德·金領導民眾，不顧阿拉巴馬州的法院關於未經許可不准遊行的 規定而走上街頭遊行。案子交到最高法院，最高法院以五比四判決馬丁·路德·金 等人有罪，判處馬丁·路德·金五天監禁和五十美元罰款。儘管最高法院也承認阿 拉巴馬州法院的遊行禁令是否合乎憲法是有疑問的。斯圖爾特法官代表由五名法官 構成的多數說：「任何人都不能在他自己的案件中擔任裁判員，不管他地位多高、 動機多純正，也不管他的種族、膚色、政治見解和宗教信仰。」人們並非「按照憲 法可以任意無視一切法律程序，把他們的爭鬥帶到大街上來。」持反對意見的四位 法官則堅決認為，如果一條法令明顯地違反憲法，人們有權以和平的方式違抗。 我同意斯圖爾特等五位大法官的意見。公民不服從不是一種應受法律保護的權利 。儘管它在道義上很可能是正確的。其實，馬丁·路德·金本人也表示，公民不服 從，除了它的和平、公開與非暴力以外，「最重要的一點是，我們甘願接受處罰。 」正是通過這種以身試法，喚起社會廣大公眾對不公正的法律的強烈關注。有時這 種效果竟是如此強烈，以致於推動當局迅速地調整立場、修正法令。從而使得抗議 者免於處罰。不過即便在這種情況下，也並不等於說不服從行動本身就成了一種受 法律保護的權利。當然，以上這番道理，只有在憲政條件下方為有效。假如在一個 社會中，政府制定了一系列違背憲法原則的法律和禁令，從根本上窒息了表達不同 政見的自由權利，那麼，公民不服從便成為天經地義。中國「八九」民運的公民不 服從便是如此。 對其它政治活動的憲法限制 毫無疑問，以暴力方式反對政府或反對其它個人和團體的政治行動是被嚴格禁止 的。這也包括以暴力行動為號召的結社、集會、遊行等活動。一個政治組織，如果 在其指導思想中含有暴力革命的主張或觀點，這是一回事；如果它直接從事某一暴 力行動的具體策劃部署，那是另一回事。我們知道，同樣是實行憲政主義的地方， 有些國家允許共產黨或法西斯黨合法存在，只要它們不直接從事暴力活動的具體准 備；有些國家禁止共產黨或法西斯黨，理由是在它們的一般綱領中就含有暴力革命 的主張。在前蘇聯和其它一些東歐國家的民主轉型過程中，也發生過應不應該禁止 共產黨存在的爭論。有的共產黨乾脆改名換姓，公開放棄暴力革命的主張。這當然 很好。但也有的共產黨在接受了民主原則之後依然堅持過去的名稱，也沒有公開表 示放棄暴力革命的主張。這就比較難辦了。有鑒於此，作出上述區別就是十分必要 的了。 軍隊國家化是實施民主憲政的重要保證。還有文官中立原則也很重要。這就涉及 到軍職人員與政府工作人員的政治活動的憲法限制問題。美國的哈奇法規定，聯邦 僱員可以加入政治組織，可以投票選舉，可以對各種政治問題發表自己的見解，可 以參加政治集會和政治活動；但不得成為政治職務的候選人，不得擔任政黨或政治 活動的領導人，不得積極參加政黨政治活動，等等。最高法院裁決此種限制符合憲 法。最高法院還裁定，政府工作人員若因政黨原因而被解雇即為違憲。對軍職人員 的規定還更要嚴格一些。未來中國實行憲政，我們也有必要判定類似的規則。 關於政府工作人員的罷工權利，爭議一向較大。既然罷工是捍衛自身利益的一個 重型武器，因此我們否認政府工作人員享有此種權利看來是不公正的。但考慮到， 政府提供的許多服務(如維持治安)既是生活中一刻也不能缺少的，又常常是壟斷性 的，再加上政府工作人員往往享有更有利的工作保障，這就使得他們的罷工有可能 由於缺少競爭機制的平衡而偏於極端，並對整個社會生活帶來過於嚴重的妨害。所 以，不少國家對政府工作人員的罷工權利作出了種種限制和規定。辦法之一是實行 約束性仲裁，由中立的第三者或調解委員會出面，在聽取雙方辯論的基礎上提出他 們認為公平的解決方案。其裁決具有約束力。這種辦法當然也有可議之處——誰是 合適的仲裁者？憑什麼大家都必須接受他的裁決？不過話說回來，政府工作人員的 罷工，大體上都不是圍繞政治問題，而是圍繞經濟問題或其它問題。所以本文不打 算作更多的討論。由此我們倒可以引出另一番思考。假如一個國家實行公有制、大 鍋飯，政府是唯一的僱主，所有人都等於是政府的僱員，那麼，它在罷工問題上就 會陷入極大的困境——如果它又要實行憲政的話。哈耶克等人認為，憲政民主與公 有制計劃經濟不可調和，部分理由即在於此。 和平的集會遊行常常需要借用公共場所，以期引起他人的廣泛注意。這就有可能 影響公共秩序和妨礙其它正常活動。因此，政府有權力針對這些活動的時間、地點 和方式、而不是針對其具體內容，作出相應的規定。有些公共場所，如學校、圖書 館、政府辦公大樓，本來不是用作公共論壇而是另有用途。那麼，在這些地方舉行 的集會遊行，就必須以不干擾原定工作程序或不佔據設施以為己用為原則。在實行 上述限制時，「不過問具體內容」這一點十分重要。然而麻煩又在於，某些集會游 行，由於其內容的緣故，有可能激起周圍人們的敵意反應，從而有可能引發暴力沖 突。這也是一個「明顯而立即的危險」的問題。在這時，政府的做法應當是努力為 集會遊行者提供必要的保護。如果這樣做確有困難，政府應該提供另外的時間和場 所，使集會遊行者同樣能夠讓他們的活動受到公眾的廣泛注意。 憲法限制的意義 談到維持社會正常秩序，有一點需要說明。大規模的集會遊行，通常總會對交通 秩序帶來一些不便。罷課當然會妨礙教學。生產部門的罷工會影響生產。服務部門 的罷工會影響人們的日常生活。這些影響往往正是當事者的目的，人們正是要以此 方式激起社會的關注。只要這種影響不致於造成社會的混亂失控，一般來說就應當 受到保護。畢竟，穩定不是社會的唯一目標，也不是壓倒一切其它價值的最高價值 。當然，強調自由的價值也不意味著把自由絕對化。因為自由不可能脫離秩序而存 在。自由與法治是一而二、二而一。傑弗遜嘗言，民主社會的特點是，容忍小的動 亂，以防止大的動亂。所以我們有必要在自由與穩定之間作出一種平衡。自由不等 於無限放任。我們確實需要對某些自由或對自由的某些方面施加必要的限制，但限 制的目的不是為了否定自由，而是為了保護自由；或者說是為了維護自由賴以存在 的社會條件。 以言論出版自由為例。不錯，在美國最高法院歷年來對有關言論自由問題的案例 的判決和說明中，有些大法官的立場更自由化，有些則相對保守。但就是在那些相 對保守的大法官那裡，維護言論自由的基本立場仍是相當確定的。分歧僅出在所謂 「邊緣問題」上，各人的權衡考量不盡相同而已。有兩點很重要。第一，言論是言 論，行動是行動。雖然說在言論與行動之間存在著一片相互交叉的模糊地帶，但大 部分言論不屬於行動總還是明明白白的。對於這部分純粹的言論必須予以保護，這 總是無可懷疑的。所以，圍繞著邊緣問題的爭執以及可能造成的偏差，一般並不致 於造成對整個言論自由的威脅。第二，假如說，出於保守的傾向，有時侯，法院對 某一具體案例作出了在我們看來不正確的判決，那麼它並沒有阻止人們對這個具體 的問題展開抽像的討論，這就為以後的改進提供了機會。以美國的丹尼斯一案為例 。丹尼斯本人或許應該判罪，但是為丹尼斯辯護的人則肯定不應該判罪。這就和中 國的魏京生案件完全不同。在中國，不僅魏京生本人因為發表了批評鄧小平的言論 而被判罪，而且連原先並不贊成魏京生的觀點、但願意為魏京生作無罪辯護的人也 受到懲罰。劉青就是因為派人散發魏京生在法庭上的自辯詞而被捕的。因此，逮捕 劉青是比逮捕魏京生更為明顯、更為惡劣的侵犯言論自由的行為。當人們不僅被禁 止發表某種具體的言論，而且還被禁止對這種言論是否應受禁止展開理論性的討論 ，言論自由就不僅是被侵犯，而且是蕩然無存了。 美國最高法院指出：任何法律如果用含糊的措詞來「禁止或要求從事某一行為， 使具有通常智力的人必然要猜測它的意義，並且對它的應用意見不一……」，即為 違憲。這就是說，涉及政治表達和政治活動的法律，應該盡可能的明晰精確。過於 簡略含糊的法律會令人視為陷阱，從而裹足不前。但是從另一方面講，判案的不是 原則，而是法官。原則總是抽像的，案例則永遠是具體的。法律條文再明確，其中 也總是含有某些需要解釋的地方。如果法律條文可以明確到這種地步，任何一個案 子來了，我們只消把有關事實材料輸入程序，電腦就會自動顯示出唯一正確的答案 。那當然極好。但可惜不一定現實。因此，爭論總是在所難免，偏差也總是無法根 絕。不過，正如我在前面一段所談到的兩點，即便永遠會存在爭執和偏差，但是言 論自由仍能得到保護。反觀專制社會，譬如中共統治下的中國大陸，言論自由原則 本身尚未真正得到確認，司法部門也缺乏真正的獨立性。儘管說在不同的時期，執 政黨對言論的控制尺度有所不同，有時極緊，有時稍寬，但總的來說仍然是沒有言 論自由的。那就和憲政國家中對各種邊緣問題的把握也會有時寬時緊的變化具有本 質的不同。這種原則性的區別不容混淆。 關於程序 最後，講一講程序問題。 在《大洋圖》裡，哈林頓講到兩個姑娘均分一張餅的故事。其中一位對另一位說 ：「你來分，我來挑。」在這裡，「均分」是實質，「你分我挑」是程序。誠如道 格拉斯大法官所言：「權利法案的大多數規定都是程序性條款。」正是程序決定了 法治與恣意的人治之間的基本區別。 我在本文第一部分中已經指出，在中國現行憲法的條文中，有關公民權利的原則 性宣言其實和西方的章句沒有多少差別。問題在於，這些權利根據什麼標準來判定 ？由誰、通過什麼方式加以判定？如果發生了侵權行為，如何進行追究？諸如此類 的程序性規定卻一直殘缺不全。就拿常常被人們批評的「四個堅持」而言，真正的 麻煩不僅在於憲法序言寫進了「四個堅持」的字句，更在於憲法沒有對它作出任何 程序性的規定。倘依照鄧小平，毛澤東的「文革」的錯誤「在於違反了他自己正確 的東西」，也就是毛澤東自己違反了毛澤東思想即違反了「四個堅持」即違反了憲 法。倘依照毛澤東，鄧小平搞修正主義、資本主義也同樣是違反了「四個堅持」及 違反了憲法。倘依照蘇紹智、王若水一派馬克思主義者，毛、鄧都不是真正的馬克 思主義、因而都違反了憲法。到底該以誰為準呢？如果沒有一套客觀的程序，到頭 來必然是權力決定一切。誰的實權大，誰就可以宣稱自己符合「四個堅持」符合憲 法，誰就可以判決對方違反「四個堅持」違反憲法。在這種情況下，人們要想通過 憲法對權力實行限制豈不成了一句空話？ 對政治活動與政治表達的憲法限制問題，實際上包括兩個方面，一是實質(或實體 )，一是程序。前面所講的主要是實質。以下簡單地講一講程序。 有關程序的第一條就是司法獨立。不過「司法獨立」這句話還不是程序而只是實 質。說到程序，最簡單的一條應該是不能以政治理由免除法官的職務。籠統地反對 終身制未見正確。美國的大法官就是終身制。其它許多憲政國家的法官也沒有任期 限制。儘管說在法官的任命過程中，政治因素或許在所難免，但司法獨立的原則要 求法官不能以政治原因而免職。律師更是如此。其次是審判的真正公開。人民有權 旁聽，記者尤其有優先權，並有權將審判情況公諸於世。在法庭上，不能由法官或 原告單方面主導，必須設置對抗性辯論。所謂「抗拒從嚴」，只能是指被告銷毀證 據或偽造證據。如果被告一方不過是反駁指控、表示對判決不服，不應成為加重處 罰的理由。如此等等，不一而足。 以上所說，主要涉及保護。在限制方面同樣需要程序的規定。比如，結社要註冊 ，集會遊行要事先登記。公民不服從的行為之所以不受法律保護，原因就在於它沒 有遵循必要的法律程序。限於篇幅，我不可能在這篇文章中，對有關的政治表達與 政治活動的憲法限制的程序方面作出更詳盡的討論。我只是提醒人們注意到程序問 題的重要性而已。 ——《北京之春》一九九四年七月號