五權憲法初探(上) 徐邦泰 一.憲法是什麼 盎格魯薩克遜人對人類貢獻甚多，其中最大的，則是在英國首先播下現代憲法的 種子。這批種子在新大陸美利堅開出燦爛之花，在法蘭西結出壯碩之果，並散佈世 界各地，變成各種奇花異果。 英國的人權法案成了美國獨立宣言的藍本。一七八七年九月十七日，人類第一部 現代成文憲法美國憲法草案經三十九位代表簽字之後，華盛頓警告大家：「假如各 邦拒絕批准這一個憲法，最可能的是從此將不會再有一個在和平中銷毀另一個憲法 的機會了——下一個憲法勢必要用血來寫成。」 五十五位從二十九歲到八十一歲的美國開國先賢歷經三個月的爭執,在富蘭克林的 努力下，最後以五對四通過了折衷方案。而自認和這草案距離最遠的哈密爾頓，卻 最努力地敦促人民批准這一草案。就這樣，用墨水寫成的美國憲法歷經二百年來人 類無數次厄劫，常青不衰，成為美國人民幸福的磐石。 盎格魯薩克遜人的不成文憲法的種子是和鴉片一起送到我們中國人繁衍的黃土地 上的。從一九零八年九月清政府頒布《欽定憲法大綱》到一九八二年北京政府頒布 第四部憲法，七十四年裡名目繁多的「約法」、「信條」、「憲草」、「大綱」和 「憲法」，竟有十八個之多。中國人沒有爭執三個月的耐性。要麼恭順不爭，要麼 嗜血成性。在中國，沒有人會在意華盛頓的上述警告，沒有人推崇富蘭克林的「偉 大的折衷」，更不會出現哈密爾頓這樣傑出的傻瓜。 美國唯一的憲法是用墨水寫的，中國諸多的憲法全是用血水寫的。墨水寫的東西 經久而不變，血水寫的東西被新的血水沖掉了。 憲法究竟是什麼?憲法究竟算什麼?這是使中華民族痛苦了整個世紀的問題。我們 要墨寫的保障書，不要血染的遮屍布。不過,這並不是說真正的憲法應當同革命毫無 關聯。不管是法國大革命，還是美國獨立革命，即便是不流血的英國光榮革命，首 先民眾要求民主的革命反抗，才談得上當權者和民眾是否妥協的問題。 憲法的實質涵義及其形成的名稱，在各時代未必一致。十二世紀中葉亨利第二頒 布「克拉朗頓憲法」，內容為國王與教士的關係。一六四七年克倫威爾的士兵所擬 的「人民約章」、一六五三年克倫威爾所頒的「攝政政府約法」，以及美國獨立戰 爭前，各州各殖民地所發各種「宣言」和「決議」中常談憲法之義。十七世紀末， 憲法始指比較重要的根本大法。直至美國一七八七年制憲成功，才確定了現代憲法 的意義。 在政治學上，提及憲法的內涵,人人言殊。亞里斯多德認憲法為「國家各機關的組 織體統，由此乃能確定他們職務分配的方法，決定主權機關，並將國家組織及其人 員的追求的目的性質予以規定」。布賴斯則認為憲法是「法律和習慣的總合，藉此 並在此總合之下，國家的生活乃得進行」。當代著名憲法學者多屬布賴斯一派,從權 與法的關係來分析憲法。例如,杜利瑣利義認為,憲法「有雙重功能，即授予權力並 限制權力」。另一方面,列寧認為：「憲法的實質在於：國家的一切法律和關於選舉 代議機關的選舉權以及代議機關的權限等等的法律，都表現了階級鬥爭中各種力量 的實際對比關係。」孫中山先生則扼要言之：「憲法者，國家之構成法，亦即人民 權利之保障書也。」再加有關憲法的修正和解釋的程序，也就是憲法的三個方面內 容。 憲法分為成文的、不成文的,欽定的、民定的,剛性的、柔性的、條約的,聯邦的、 省(邦、州)級的。 本文在對憲法在中國的命運作一番比較研究之後，提出未來中國制憲的基本原則 ，並對這些原則——民權制、分權制、多黨制、聯邦制--進行初步探討。 二.清末立憲 毛澤東在奪取政權前也談憲法,他說：「世界上歷來的憲政，不論是英國、法國 、美國，或者是蘇聯，都是在革命成功有了民主事實之後，頒佈一個根本大法，去 承認它，這就是憲法。」但是，在中國，憲法的誕生卻是例外。 談論一個世紀前的故事，筆者深深感受到了當年中華民族的悲哀。中國是實行君 主專制最早而且最久的中央帝國。中國的皇權至上，自秦始皇起不斷膨脹，到清代 雍正乾隆時代已發展到無以復加的地步。中國人久已習於君主專制，加上滿清少數 民族統治多數民族，君主專制就更為徹底和絕對。皇帝以下的中央，雖有內閣，六 部與都察院，但大權均操於皇帝及近君的軍機處。由於清朝的幾位皇帝，不是幼年 踐位，就是享國不久，以至頻頻發生母后親貴代君治國(常常是亂國)的情況。加上 外患不斷，甲午對日戰敗，便激發了憲政運動的興起。 甲午以後的憲政運動，分為兩派。康有為、梁啟超代表君主立憲派。他們高舉變 法維新的旗幟，提出「伸民權、爭民主、開議院、定憲法」的綱領，要求限制皇權 ，改變祖宗之法。不過，他們承認滿清和君主，只希望改專制為憲政，態度頗為溫 和。另一派是以孫中山、黃興為代表的民主憲政派，他們反對滿清，反對君主，主 張建立民國，實行憲政,態度頗為激烈。 「庚子拳變」，義和團未能敵過八國聯軍，連西太后也只好逃離北京。據說，西 太后逃至西安時，曾發出「不意見笑於帝」的歎聲。不久，她下詔變法，變成維新 黨人的「遺囑」執行人。翌年設籌議變法的「督辦政務處」，「預備立憲」，抵制 革命。一九零五年，五大臣出洋考察各國憲政,學到日本首相伊籐博文的思想：「主 權必須集於君主一人之身，萬不可旁落於臣民。」以及自由「出於政府之與，而非 人民之可隨意自由也。」 一九零八年九月，清朝政府頒布了由「憲政編查館」制定的《欽定憲法大綱》。 這是中國的第一部憲法。這部憲法以「大權統於朝廷、庶政公諸輿論」為綱，包括 「君上大君」十四條,「臣民權利義務」附錄九條。這部憲法以日本一八八九年帝國 憲法為藍本，卻刪去有關限制天皇權力的條款。皇帝享有頒布法律、發交議案、召 集及解散議院、設官制祿、黜陟百司、統帥軍隊、編定軍制、宣戰議和、訂立條約 、宣告戒嚴、爵賞恩赦、總攬司法、發佈命令等大權，「當緊急時」，皇帝還有權 「以詔令限制臣民之自由」。大清皇帝反對資產階級自由化十分堅決，不搞三權分 立，以「憲法」形式集三權於一身。而「臣民權利」內容極為簡單，1.「合於法律 命令所定資格者」「得為文武官吏及議員」;2.可在皇上恩准欽賜的「法律範圍以內 」行使「言論、著作、出版及集會結社」等自由;3.「臣民按照法律所定，不加以逮 捕、監禁、處罰」等。 這樣的憲法，連一直在跪求立憲的「立憲派」也大失所望。但還要九年以後才能 實行。西太后、奕勳、榮祿之流，並不真正瞭解憲政，也無意實行憲政。大廈將傾 ，他們的最高行動準則只有四個字：「攬權撈錢。」英國的統治者在人民革命的壓 力下懂得妥協，中國的統治者鮮有懂得妥協的。 一九一一年武昌起義，各省響應，宣佈獨立。新軍將領張紹曾、藍天蔚電請清庭 開國會，定憲法，組內閣，去特權。面臨滅頂之災的清政府，為免於敗亡，被迫接 受張、藍要求，並於三天之內炮製出憲法信條十九條，正式公佈。《重大信條》對 皇帝的權力多有限制，並擴大國會的權力，規定的政治體制近於責任內閣制。解除 黨禁，認革命黨為正式政黨，並下罪己詔。但是太晚了。在革命衝擊之下，末代皇 帝溥儀退位，《欽定憲法大綱》上的「大清皇帝統治大清帝國萬世一系，永永尊戴 」成了歷史的笑柄。 回顧清朝末年的立憲鬧劇史，我們得到如下的啟示： 一.中國的封建頑固派決不會自行政治改革。清政府始終對實行憲政不具誠意，預 備立憲的上諭曾說：「時至今日，唯有仿行憲政。大權統於朝廷，庶政公著輿論， 以立國家萬年有道之基。但目前規制未備，民智未開。若操切從事，徒飾空文。‥ ‥‥待數十年之後，規模粗具，查求情形，參用各國之成法，妥議立憲實行之期限 ，再行宣佈天下。」如此畫餅，豈能昭信天下? 二.即便是實行政治改革，中國的封建頑固派想到的也只是如何加強皇族的領導和 改善皇族的領導。假借預備立憲，以行皇族集權。親貴內閣或皇族內閣不但集中央 政權，而且還用明升暗降的辦法，把漢人督撫張之洞之流調虎離山，連老奸巨滑的 袁世凱也難免。 三.中國的封建頑固派不僅嚴酷鎮壓革命的民主憲政派，對溫和的君主立憲派照樣 是高壓相待。戊戌政變時屠六君、逐康梁、禁餘黨，且不去說它;待到預備立憲時， 頑固派不但不起用康梁，反而痛恨康梁「保中國，不保大清;保皇帝，不保太后。」 致使康梁既受革命派攻擊，又受頑固派壓迫。溫和派對頑固派心存幻想，到頭終將 是一場空幻。 四.憲政運動的兩派曾在海外論戰。這時個人和派別都曾發生轉化，有分有合。甲 午後的革命多由興中會、同盟會領導，溫和派少有參與。但武昌起義後，立憲派則 與同盟會合作。中山先生早年投書李鴻章,也曾主張君主立憲，黎元洪、湯紀龍亦曾 為立憲派。 倘若現在還有大清的孤臣遺子，他們得到的教訓應當是：憲政是天下為公的歷史 潮流，順之者昌，逆之者亡。立憲不有拖延，更不可欺騙。一味鎮壓，助長革命， 不早妥協，自取滅亡。 三.民國憲法 中國同盟會宣言主張：「驅除韃虜，恢復中華，建立民國，平均地權」;並宣佈要 「制定中華民國憲法，人人共守。敢有以帝制自為者，天下共擊之」。一九一二年 元旦，孫中山擔任中華民國南京政府臨時大總統,二千年來的封建君主制度終於結束 。一九一二年三月十一日，孫中山大總統頒布《中華民國臨時約法》。這是辛亥革 命的光輝成果。 中山先生堅信「中國非民主不可」，「必立憲而後可以圖治」。所以在當總統的 三個月內，堅持要制定這個臨時約法，以保衛革命的成果，制約袁世凱。《臨時約 法》共七章五十六條。總綱肯定「主權在民」原則;第二章規定人民的基本權利與義 務;第三章至第六章規定中央國家設置。參議院是最高立法機關，由地方選派參議組 成。第七章是附則，有關約法效力和修改問題。這個臨時約法以三權分立為原則， 擴大議會職權，限制總統權力，以防個人獨斷專行。參議院為防袁氏，乃在約法上 嚴密規定責任內閣制，政府實權歸內閣，內閣實權又集於議會;參議院或國會對於國 務總理及全體國務委員事前有同意權，事後有彈劾權，但內閣對於參議院或國會卻 無解散權。這種責任內閣制比法國和英國更為徹底。但是，良法還需好人才行。袁 氏並不安於高拱無為，議員們又缺乏民主風度，不會運用民主憲政制度。 袁氏是個長於「利用」之術的竊國大盜。當上總統後，為獨攬大權，他一面利用 約法，一面摧毀約法;一面利用國會，一面摧毀國會;一面利用黨派，一面摧毀黨派 。對由同盟會改組而成的國民黨，他照樣一面利用，一面摧毀。他運用「金刃政策 」，重金收買不肖分子，並暗殺眼中釘宋教仁。袁在北京就任臨時大總統後，立即 背棄「謹守憲法」的諾言，陰謀復辟。他利用各省區通電要求「當選總統，後定憲 法」。當上正式大總統後，即下令解散國會。國會解散前匆匆三讀通過了《中華民 國憲法》(草案)。這部在天壇祈年殿早產的《天壇憲草》還沒出籠，便被袁氏變成 廢紙一張。 《天壇憲草》之為袁氏不滿有三。第一，憲草否定了總統制意見;第二，憲草規定 「國務總理之任命，須經眾議院同意」;第三，憲草給國會對大總統的牽制權。在扼 殺了十一章一百一十三條的《天壇憲草》後，按袁氏旨意，到五月一日，推出一部 讓總統握有象封建君主那樣的獨裁權力的《中華民國約法》。這部臭名昭著的「袁 記約法」，完全撕毀了「臨時約法」。翌年十二月十二日，袁氏宣佈實行帝制，自 稱「中華帝國皇帝」,改制「洪憲」。 袁稱帝后，梁啟超發表文章攻擊袁氏，蔡鍔在雲南起護國軍。各黨派聯合反袁， 連袁派內部亦有人響應，六月之後，袁氏自行倒斃。 袁氏垮台後，形式上黎元洪繼任大總統，臨時約法恢復，實際上卻開始了北洋軍 閥混戰的局面。段祺瑞利用國務總理地位，集權內閣。一九二三年五月，曹琨趕黎 元洪下台，以一千三百五十六萬元行賄議員，買下大總統。「豬仔議員」們只花幾 天時間就拼湊出一部《中華民國憲法》。但是，這竟是民國第一部正式憲法。 這部在是年十月十日隆重公佈的「賄選憲法」是「天壇憲草」和「袁記約法」的 混合品，分十三章，一百四十一條。它之高唱「民主」，「共和」，「三權分立」 ，將議會內閣制和總統制混合為一,是在袁氏倒斃、張勳垮台和「賄選」曝光的情況 下，不得已而為之罷了。但是，各地紛紛通電討曹，各派軍閥也興風作浪。不出一 年，這部「無論經何種事變，永不失其效力」的「賄選憲法」，和曹琨之流的直系 軍閥一起土崩瓦解了。 一九二五年十二月，段祺瑞「總執政」炮製的「中華民國憲法草案」，由於國民 代表會議難產而胎死腹中。自此，由袁世凱開場，北洋軍閥繼續的軍頭制憲的連台 戲隨著護法戰爭和北伐戰爭的勝利而落幕。 回顧民國五年至十二年這段歷史,孫中山先生曾說:「自五年至今,國內之革命戰爭 ,可統名之曰護法之役。‥‥故余奮然以一身荷護法之大任而不少撓。‥‥顧以國會 問題猶未解決，護法事業終為有憾。然予甚願以和平方法，睹護法之完全成功也。 」 近現代史中的這段波折給中國人的教訓是深刻的。 第一，有軍閥專制，絕無民主憲政。辛亥革命的志士仁人以孫中山先生「做大事 不做大官」的操守為信條固然高尚，但是，革命的領導權卻不能因此而輕放。民主 革命也罷，民主運動也罷,一開始就得警惕袁世凱式的人物篡奪革命的領導權。一紙 約法是制約不了袁世凱式的野心家的。 第二，軍人應謹守本分，不宜干政。袁、段等軍閥都妄圖1以武力統一中國，沒有 一個成功。軍閥專制雖有暫時勝利，最終只能留下千古罵名。北洋時期的大小軍閥 ，幾乎無有例外。老子說：「以道佐人者，不敢以兵強天下。」假如袁世凱當政時 ，能不用武力摧毀反對派並因而迫使反對派走上武力反抗之路，同時又能把自己的 武力納入政治軌道之內，使天下有法則可循，袁世凱決不會成為國民罪人。武力固 然有用，但是不會萬能。 第三，憲法成文，固然重要;實行憲政則更為重要。不成文的憲政,可以是成文的 憲政的先導。袁世凱有約法，曹琨有憲法，但不能說是有憲政。在中國，真有誠意 行憲者，恐怕應在有憲法之前就注重不成文憲政的逐步實行。當然這與憲政的研究 和宣傳是不矛盾的。 四.各領風騷幾多年 袁世凱一世聰明，最後「帝令智昏」，自行倒斃。他的門生亦是醜劇連台，如走 馬燈。北洋軍閥時期結束後，歷史翻開了國共兩黨爭鬥幾十年的大時代。在這時代 裡，黃土地上又誕生過若幹部各具特色的憲法。 一九三一年三月二日，國民黨中央常委會正式決定，以一九二八年的《訓政綱領 》為基礎制定新憲法。六月一日，《中華民國訓政時期約法》經國民會議通過後公 布實行。 《訓政時期約法》八章八十九條。形式上肯定民主自由，但明確規定「訓政時期 由中國國民黨全國代表大會代表國民大會行使中央統治權」。《訓政綱領》規定： 「國民黨全國代表大會閉幕時，以政權付託中央執行委員會執行之。」在中央執行 委員會內部設立「中央政治會議」作為「訓政」最高指導機關。這樣就確定了民國 訓政時期的黨國政治結構。 「九一八」事變後，民族危機臨頭。中國共產黨要求「停止內戰，一致抗日」。 一九三二年十二月五日，國民黨四屆三中全會決定一九三五年三月召開「國民大會 」,「議決憲法」。一九三六年五月國民政府公佈「五五憲草」。這部具總統制特點 的憲草並不馬上實行。抗戰勝利後，一九四六年一月十日在重慶召開了有中共周恩 來等代表和其它黨派參加的政治協商會議。當時給人印象是由國民黨獨立訓政開始 轉由各黨派及無黨派之社會賢達共同執政，以趨向憲政。這次會議通過了數項協議 ，結束一黨專政，成立由各黨派組成的聯合政府，並召開普選的國民大會，制定憲 法。 在制憲問題上，孫科為「五五憲草」辯護，要會議通過這部「憲草」，中共主張 重新起草。最後達成協議，確定兩條修改原則：第一.實行「國會制」、「內閣制」 和「省自治」;「省與中央權限之劃分得依照均權主義規定」、「省長民選」、「省 得制定省憲」。第二.規定「凡民主國家人民應享受之自由及權利，均應受憲法保障 ,不受非法侵犯」;「關於人民自由，如用法律規定，須出之於保障自由之精神，非 以限制為目的」;「集居於一定地方之少數民族，應保障其自由權」。該會議還確定 由政協會議組成「憲草審議委員會」，根據上述原則制定「憲草修正案」，提交國 民大會。 一九四六年六月，內戰爆發。同年十一月十五日，國民黨召開「制憲國大」。四 十天後，正式推出《中華民國憲法》。這部憲法共十四章一百七十五條，與「五五 憲草」相差不遠。中共攻擊這部憲法為「偽憲法」，認為這部憲法的實質是「人民 無權，獨夫集權」。一九四八年三月二日至五月一日，南京召開的「國民大會」選 蔣介石為總統，一年後，國民政府撤至台灣。 毛澤東攻擊國民黨：「中國現在的頑固派，正是這樣。他們口裡的憲政，不過是 『掛羊頭，賣狗肉』。他們是在掛憲政的羊頭，賣一黨專政的狗肉。我並不是隨便 罵他們，我的話是有根據的，這根據就在於他們一面談憲政，一面卻不給人民絲毫 的自由。」當我們把目光轉向毛澤東領導的中國共產黨時，我們不得不欽佩起毛澤 東來，開始他亦掛羊頭，後來他乾脆掛一黨專政的狗頭，賣全面專政的狼肉，讓中 國人民徹底忘卻什麼是自由。 一九二七年後，中共貫徹農村包圍城市，武裝奪取政權的戰略。一九三四年十二 月一日，中央工農民主政府正式成立,在第一次全國蘇維埃代表大會上，通過了《中 華蘇維埃共和國憲法大綱》。這是中國第一個具社會主義雛形的憲法性文件。大綱 十七條，確認紅色政權系工農民主專政，並言明要轉變為無產階級專政。從名稱到 體制都是從蘇聯生搬硬套而來。 抗日戰爭爆發，中共提出《抗日救國十大綱領》。經中共中央政治局批准,並於一 九四一年十一月由陝甘寧邊區第二屆參議會正式通過的《陝甘寧邊區施政綱領》這 一憲法性文件,共二十一條。綱領宣佈：「保證一切抗日人民(地主、資本家、農民 、工人等)的人權、政權、財權及言論出版、機會、結社、信仰、居住，遷徒之自由 權」,「堅決廢除肉刑，重證據不重口供」，「嚴懲公務人員之貪污行為，禁止任何 公務人員假公濟私之行為，共產黨有犯法者從重治罪」，等等,頗能爭取人心。 一九四六年四月二十三日，第三屆邊區參議會第一次會議正式通過《陝甘寧邊區 憲法原則》,五部分二十四條。第一部分規定各級人民代表會議為政權機關，代表由 人民直接投票選舉。第二部分規定人民權利，確認民族平等、男女平等的原則，還 有民族自治。第三部分規定司法制度。第四部分為經濟政策。第五部分為文化衛生 方面的任務。上述憲法原則在中共各「解放區」都產生過作用。 一九四九年九月召開的中國人民政治協商會議宣告中華人民共和國成立，並制定 出起臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》。 經過土地改革、鎮壓反革命運動和各種改造運動，一九五四年三月二十三日人民 政府一次會議上，毛澤東代表中共提出中央擬定的憲法草案初稿。經上下討論，在 同年九月二十日,一屆全國人大一次會議上出席代表一致投票通過了《中華人民共和 國憲法》。分四章，一百零六條。毛澤東稱這部憲法有兩個原則，一事社會主義原 則，二是民主原則。 一九六六年，毛澤東發動「文化大革命」。一九七五年一月十七日,四屆人大一次 會議通過大陸第二部憲法，這部憲法肯定了「文革」的那條階級鬥爭「必須年年講 、月月講、天天講」的「基本路線」，和「繼續革命及全面專政」的理論。 粉碎「四人幫」後的一九七八年三月五日，五屆人大一次會議又通過了第三部《 中華人民共和國憲法》,鞏固了粉碎林彪、江青兩集團的勝利成果。 等到鄧小平推倒華國鋒後，一九八二年十二月四日，五屆人大五次會議通過了第 四部《中華人民共和國憲法》。官方宣佈，這是「最好的一部憲法」。「憲法修改 草案的總的指導思想是四項基本原則。」還有學者稱，「這是新中國制憲史上的創 舉。」 確實是「創舉」。要不然，在八九民運、六四慘案之後的一年中，居然沒有人批 評中國李鵬政府的所作所為是違憲的。倒是方勵之在離開美國大使館時，不得不寫 下他反對憲法序言中的四項基本原則的話。 而且，就連蘇聯老大哥也比不上中國。以一九八二年為限，老大哥建國六十四周 年只有四部憲法;加上《共同綱領》的話，中共建國三十三年就頒布過五部憲法。 從一九零八年《欽定憲法大綱》到一九八二年《中華人民共和國憲法》，本文提 及的各種憲法式文件，具中國特色的就有十八部之多。中國人七十四年裡通過十八 部憲法，幾近每四年就有一部。真是中華憲法十八篇，各領風騷幾多年。二百年仍 然還用一部憲法的山姆大叔面對現代中華文明，不懂也得服了。 美國人的憲法是用墨寫在紙上的。中國人的憲法是用血寫在水上的。□(未完待續 )