憲法五制初探(下) 徐邦泰 小 引 資本主義國家的憲法林林總總，各不相同，但一般都遵循一些基本原則，如私有 制，如主權在民原則，法治原則和自由平等原則。而共產黨人在建立社會主義社會 所制訂的憲法，所遵奉的原則，正好同上述原則針鋒相對。中國共產黨人所堅持的 四項基本原則，化開來正好同資本主義國家的五項原則形成鮮明的對照： 資本主義社會主義 公有制私有制 主權在民黨的領導 分權獨權 法治人治 自由平等人民民主專政 許多共產黨國家的憲法也有「主權屬於人民」的規定，但在實際上堅持的是黨的 領導(條文裡亦有規定黨是代表人民行使權力的)。 中國民主運動已經認同了「民主、自由、人權、多元」的口號，但是，作為理念 仍然是模糊的。比如未來中國的建設藍圖，仍然停留在不完整的描述之中。如果我 們真想建立民主中國，就不能不思考民主中國的憲法是什麼。 憲法雖然是根本大法，但涉及的方面卻是相當廣泛的。在瑞士，聯邦憲法竟以明 文規定「屠宰牲畜，須先施行麻醉」，否則構成違憲(見瑞士憲法第二十五條)。有 的憲法甚至對廁所問題都有所規定。今天，我們在海外沒有必要作如此詳盡周到的 研究和設計，但是，對未來中國制憲中的一些原則性問題應當提前有所研討。 經過比較研究，結合國情，我認為，未來中國的憲法，應當具備以下五制基礎： 民權制，民有制，分權制，多黨制，聯邦制。這五制中的前三制，民權制，民有制 ，分權制在中國已有的憲法中(如中華民國憲法條文上)已有反映。多黨制和聯邦制 則是海峽兩岸的憲法中都缺少的。 一.民權制 民權制，在我看來，即主權在民或人民主權，是民權主義真正的制度化。十七世 紀英國革命，一個國王被弒，另一個國王被逐。後來的理論家便創立一種政治哲學 ，即：主權——最高的政權屬於「人民全體」而不在國王。由於美洲的許多殖民地 是從前弒君或同情弒君的人所建成的，後來又有法國大革命思想的影響，「主權在 民」的原則在美洲殖民地尤為風行。盧梭的「主權在民」，被美國總統林肯用「民 有、民治、民享」這三句話作了經典性的解釋，現在已成為西方世界公認的民主定 義。國家主權屬於人民，這一條幾乎已成為舉世公認的憲法通則。 法國(第五共和國)憲法第二條規定：「共和國的原則是民有、民治和民享的政府 。」第三條規定：「國家主權屬於人民，人民通過自己的代表和通過公民復決來行 使國家主權。」美國憲法在序言中開宗明義寫道：「我們美國人民為美國制訂並確 立了這部憲法。」日本國憲法第一條也規定：天皇的地位「基於主權所存在的之日 本國民」。台灣海峽兩邊的憲法，亦都有主權在民的條文。 這裡，特別要強調中山先生民權主義的真正兌現。孫中山主張「用人民的四個政 權，來管理政府的五個政權，那才算是一個完全的，民權政治機關。有了這樣的政 治機關，人民和政府的力量，才可以彼此平衡。」所謂四個政權，即，選舉權、罷 免權、創製權、復決權。這裡的政權，即政治權利，與現實政權的一般含義不同。 顯然，只有人民真正享受並行使這四個政權，議會主權才是人民主權。 這四個政權，在台灣近年來已有顯著的實施和進步。在大陸，現在並不是討論四 個政權的時候，連起碼的人權保障都成問題。在我看來，權利平等和政治自由原則 是上述四個政權的基礎。 所謂平等，僅指法律上的平等。所謂法律上的平等，則僅指「權利平等」，也就 是說，法律不須平等地(普遍地)適用於所有的人。即盧梭所說的「社會公約在公民 之間確立了這樣的一種平等，他們都要遵守同樣的條件，並且都應享受同樣的權利 。」 所謂自由，並不是指一個人為所欲為。政治自由只是說，法律的內容可以限制自 由的程度不能超過保障全體公民權利的要求。 所以，在我看來，未來中國制憲首先要考慮的是民權制，人權，即公民權是基礎 。有此基礎，才能談直接民權，才有議會主權，才有人民主權。 二.民有制 「私有財產神聖不可侵犯。」是西方國家憲法上的另一通則。一七八九年《人權 宣言》第十七條規定：「財產是神聖不可侵犯的權利，除非為合法議定的公共利益 顯然必要時，並在公平和預先賠償的條件下，任何人的財產不得剝奪。」一七九一 年美國憲法第五條修正案規定：「凡私有財產，非有相當賠償不得改為公有。」 列寧指出：「以前所有一切憲法，以致最民主共和的憲法的精神和基本內容都歸 結在一個私有制上。」可以這麼說：資本主義國家憲法是私有制的憲法，社會主義 國家憲法是公有制的憲法。來自大陸的留美經濟學專家們，幾乎是一邊倒地批判公 有制，而主張私有制。這當然有其合理性。只是未來中國的憲法，是否只要來個「 否定之否定」，豎起「私有制」的大旗就萬事大吉了呢?事情似乎並不如此簡單。 孫中山先生順應世界潮流，提出民生主義，是針對中國經濟特點解決民生問題的一 種方法。民生主義以仁愛為出發點，以科學為本質，以養民教民為目的，以和平為 原則，以平均地權耕者有其田節制私人資本發達國家憲法為方法，一面增加生產， 一面平均財富，一面解決當前民生問題，一面防患未然，使中國永無殘酷的社會鬥 爭發生，而走向自由安全的大同世界。 孫中山先生是考慮到，工業革命以後，機器代替了人工，造成工人失業，貧富不 均，操縱國計民生等社會問題，從而提出了據說有正本清源之功效、包括一切社會 主義的民生主義。民生主義在台灣顯示了它的價值。 我認為，未來憲法中的經濟制度方面，不宜籠而統之地提公有制或私有制。不妨 根據中山先生的民生主義，借用林肯的一個詞，稱其為民有制。 所謂民有制，即保障人民財產權原則下的以民營為主，國營為輔，福利為補的市 場經濟制度。民有制強調藏富於民。而共產黨名義上「全民所有」，實際上「全民 沒有」。民有制不簡單地採取「節制私人資本發達國家資本」的方法，因為在大陸 問題是要「節制國家資本發達私人資本」。民有制重視逐漸推行均富和福利政策， 使佔人類五分之一的人生活有保障。民有制在聯邦制基礎上，承認地域差別，允許 各省(邦)自訂經濟政策，甚至保留吃大鍋飯的社會主義制度。 三.分權制 亞里斯多德在《政治學》中，波裡比阿在《羅馬史》中都提到過「分權」、「制 約」、「均衡」問題。一六八八年「光榮革命」的產兒洛克總結歷史經驗，寫道： 「對人類的弱點來說，權的誘惑是太大了，在同一人的手裡既有立法之權又有執法 之權，就不免使他們不遵守自己所制定的法律。尤其因為立法有一定的間隔性，無 須經常集會，而行政則有經常性，必須連續地活動，因而立法機關的成員於散會之 後也要遵守其自己所制定的法律。」洛克主張王權從屬於立法機關。他並沒有「司 法獨立」的思想。 法國人孟德斯鳩更進一步，他把「分權」和「自由」聯在一起，為人類提供了一 個反對封建專制的思想武器。他指出：「每一個國家有三種權力：1，立法權，2， 有關國家事項的行政權，3，有關民政法規事項的行政權。」他認為三權應當公開， 使之互相牽制和互相均衡，從而保障人民的生命和自由。他特別強調，「一切權力 合而為一」，「雖然沒有專制君主的外觀，但人們卻時時感到君主制的存在。」並 警告：「如果同一機關行使這三種權力，即制定法律權，執行公共決議權和裁判私 人犯罪或訴法權，則一切都完了。」 孟德斯鳩的學說成為法國革命的指導之一，並引發了美國的獨立和歐洲的立憲運 動。他強調了司法獨立，使洛克的學說臻於完備。並闡述了「以權制權」的制衡原 理。分權制已成為西方各國憲法的通則。 馬克思主義經典作家對於「三權分立」是持否定態度的。恩格斯評述這類理論家 說，他們「以極其虔敬的心情把這種分權看作種聖不可侵犯的原則，事實上這種分 權只不過是為了簡化和監督國家機構而實行的日常事務上的分工罷了。」對三權分 立的否定，就為共產黨政權同封建專制集權傳統的結合大開方便之門。 孫中山先生主張「集合中外的精華，防止一切的流弊，便要採用外國的行政權、 立法權、司法權，加入中國的考試權和檢查權，連成一個很好的完壁，造成一個五 權分立的政府。像這樣的政府，才是世界上最完全最善良的政府。國家有了這樣純 良的政府，才可以做到民有、民治、民享的國家。」 不管是英國式的二權分立，美國式的三權分立，或者是中國已有的五權分立，共 通之點是分權。未來中國憲法的又一根本的通則，就是分權制。中華人民共和國憲 法中的民主集中制式的獨權制不加以廢止，中國絕對不會有一個「廉潔有效的政府 」。 美國第三任總統傑佛遜有句名言，「管理得最少的政府就是最好的政府，什麼政 體問題，讓愚人去爭論罷!」中國大陸的政府代表共產黨統治，什麼都要管，結果是 最糟糕的政府。在中國大陸，我們還看到這麼一個事實，不實行分權的國家，不可 能是法治的國家。獨權一不定是人治。 所以，西方國家憲法的法治原則，其實是分權後的結果。所謂法治，是針對人治 而言。法治的基本要求是限制權力。有的國家以成文憲法的武器去規定(即限制)統 治機關的職權。 所謂「法治」，不僅僅是「以法治國」的意思。一九五九年在印度德裡召開的「 國際法學家會議」對「法治」觀念作了當代憲法的闡述。在該會通過的《德裡宣言 》中，總結當代各國法學家意見如下： 1，根據「法治」原則，立法機關的職能就在於創設和維護得以使每個人保持「人 類尊嚴」的各種條件。法治原則不僅確認個人的公民權利和政治權利，而且要求建 立得以使人格充分發展的社會、經濟、教育和文化條件。 2，法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維 護法律秩序，藉以保證人民具有充分的社會和經濟的生活條件。也就是說，要為個 人謀福利，如通過《保健法》、《社會安全法》等社會立法。 3，司法獨立和律師業自由是實施法治原則的必不可少的條件。必須使每個法律工 作者做到能毫無顧慮地「為顧客辦案」，不怕國家干涉，不怕金錢、名譽和地位的 損失。 《德裡宣言》對上述三項原則的詳盡發揮，正是對三權分立中立法，行政和司法 的闡述，顯然，沒有分權，就沒有法治，就沒有民主和自由。 四.多黨制 五權分立早在三十年代中華民國的憲法中就已經明文規定了，但當時的政府並不 是真正分權的政府。原因很簡單，當時是國民黨一黨獨大，一黨五權，就不可能是 真正的分權。但是，三權分立的美國體制，倒是靠政黨的力量把三個部門協調一致 起來。只不過美國是兩黨制而已。 黨的定義真是五花八門。《美國百科全書》(一九八零年版)說：「政黨是由各個 人或團體在某種政治制度內通過控制或影響政府政策以期行使政權而建立的組織。 」《大英百科全書》(第十五版)則稱：「政黨是在某種政治制度內通過民主選舉或 革命手段，以取得和行使政權為目的而建立的組織。」 中國的文人多愛講：「君子不黨」。在政黨的早期發展史上，對黨派厭惡的大有 人在。人們往往把政黨和封建社會的朋黨混為一談。即使象華盛頓、麥迪遜這樣傑 出的政治家也不例外。華盛頓在《告別詞》中講：「一個派別對另一個派別的交替 統治，由於黨爭所產生的天然報復心理而使鬥爭愈演愈烈。在不同的時代和國家中 ，這種交替統治幹下了最令人厭惡的罪行，它本身就是一種可怕的專制主義。」但 是，反對組織政黨的麥迪遜本人後來居然成了美國共和黨的首領。政黨的產生並不 以個別人的意志為轉移，它是各種社會利益相互衝突的必然結果。 斯凱茨德認為成立政黨大有好處：代表群眾並分配權力的最好組織形式就是政黨 。實際上政黨在創製政府，特別是創製民主政府方面起了主要作用。許多西方學者 認為，離開了政黨民主，就沒有政治民主。 舊式的政黨都是在議會內出現的，以後的則幾乎都是在議會外建立的。英國的工 黨，歐洲各國的社會黨，法、意、西班牙的法西斯黨，俄國、中國的共產黨，都成 立於議會外。有的甚至在國外或處地下狀態。在當今一百多個國家中，政黨林立， 有左、中、右之分;有親體制、反體制之分;有在朝和在野之分;有合法、半合法和非 法之分;還有議會黨和群眾黨之分。 起初，西方國家的憲法對政黨一般都不作規定，政黨向來是法律以外非正式的組 織。二次大戰後，有些國家出於對共產主義和法西斯主義的恐懼，要求把政黨法律 化，要求政黨和政治團體可自由地組織並開展活動，並必須遵守國家主權原則和民 主原則。意大利憲法並在過渡性條款中規定了禁止任何形式的法西斯黨的重新組織 。 在理論上，政黨是公民和國家機關之間的橋樑，是政治共同體的火車頭，是國家 權力的軸心。英美兩國的兩黨制中的黨爭，不是你死我活的敵我之爭，而是為了社 會「公益」競爭。這種兩黨制不僅是對前資本主義制度下不擇手段的政爭是種進步 ，相對共產黨領導的無產階級專政國家中的共產黨內的爭鬥，更是一種進步。 「六四」之後，海外的大陸留學生同華僑一起，建立了各種類型的政治團體和利 益團體。其中一些已自覺向政黨方向努力。我們相信，未來中國憲法上不會再有一 黨獨大的條文，未來中國憲法的第四個原則應當是多黨制。 五.聯邦制 談及單一國還是聯邦制，不少人都持單一國系中國傳統的觀點。聯邦制不是要把 中國分成若干小國嗎?這怎麼能成! 其實，上古時代的中華民族部族林立，相傳黃帝時有萬國。到了周初，則相傳有 一千多個國家。禮記王制：「凡四海之內九州，州方千里，所建百里之國三十，七 十里之國六十，五十里之國百有二十，凡二百一十國，」由此可知州之下為國。天 子之下為天下，諸侯為國，御大夫為家。到三百年後的春秋初年僅餘七十餘國，其 中在華北政治舞台上較為活躍的有十二個，即《史記》「十二諸侯年表」所列諸國 。直至戰國末期剩下「戰國七雄」。最後秦吞六國，從「邑制國家」發展為「領土 國家」的七國整編為大一統的中央集權的專制帝國，「廢封建，行郡縣」。劉邦亡 秦後，漢分天下同姓王九國，異姓王七國。國與郡並行。自此之後，天下之道，合 久必分，分久必合，改朝換代二千餘年。清初沿用元人「行省」及明代督檢制度， 一省之中，督撫一人之權甚大。行「省府縣」地方三級制。辛亥革命一聲炮響，天 下各省紛紛「獨立」。而後「獨立」之各省代表雲集南京共建中華民國政府。當時 的民國頗有點聯邦的味道。袁世凱篡權後，中國又倒退為中央集權的軍閥政府。 孫中山先生的民族主義中的基本原則是民族獨立，民族平等和民族同化。而民權 主義的特質有五點：全民政治、權能區分、五權憲法、均權制度、地方自治。上述 原則與特質中的民族平等、民族同化、均權制度和地方自治同聯邦制的基本原則是 相吻合的。遺憾的是，中山先生的上述思想在大陸未能實行。中共代表吳玉章在四 六年政治協商會上慷慨陳辭：「我們主張省為自治單位，自下而上的普選。依據中 山先生遺教，省長民選，省自製省憲。」這分明是聯邦制的主張。因為在單一制國 家結構中，全國只有一個憲法和一個中央政府，各行政單位或自治單位，都要受中 央的統一領導。而聯邦制國家，除了聯邦憲法和聯邦政府外，還有各州或加盟共和 國的憲法和各成員國的政府。可是，中國共產黨「一闊臉就變」。 一九五零年至一九五四年，中國大陸分六大行政區，政權機構分七級，四實三虛 。一九五四年撤銷大區，以後劃分三級，省(自治區，直轄市)，縣(自治縣、市)， 鄉(民族鄉、鎮)，與明清的地方三級制大同小異，實行中央集權單一制國家政權架 構。 中國有五十六個民族，漢族占總人口的百分之九十四。其餘五十多個民族，共約 五千五百九十萬人，約百分之六。為了「多數保護少數」，依馬列主義原則，大陸 實行少數民族「區域自治」。中共官方的專家解釋說，一，少數民族人口雖少，分 布地卻佔百分之五十到六十，且漫布國境海防;二，漢族與少數民族大雜居、小聚居 ，無法以一個少數民族構成一邦、一州;三，少數民族居住地區人口少，地域廣、物 產富，多系國防要衝。「上述這些特點，就決定了中國是一個單一制國家」(《中國 法學文集》第161頁)。 其實上述三條並不足以構成聯邦制的反對理由。劃分邦或州，民族不是唯一的標 准。美國系世界性移民組成的國家，並沒有以民族作為劃分州的依據。達賴曾要求 獨立於中國之外，這固然為中華民族難以接受，但是，前不久，他宣佈放棄獨立的 目標，而追求聯邦制式的真正自治，這實在是一種理性的聲音。如果漢族人連這種 要求都無法容忍，非要以暴力去「保護」少數民族的話，那麼，民族矛盾的惡化將 導致中華民族的真正分裂。今天在蘇聯發生的接二連三的十幾個加盟共和國的「獨 立」事件，弄不好，明天亦會在中國發生。中央集權制的中國大陸政府雖然對邊疆 長期經濟補貼，但是，這種「恩惠」為強權維持統一的「殘暴」所抵消，少數民族 並不領情。 國共兩黨在劍與火廝殺和對峙的幾十年裡，依單一制國體，誰都未能真正統一中 國過。民國時期聯邦制的倡議時有所聞。毛澤東對美國一向批判甚嚴，唯一講的好 話是對美國分五十州的做法頗感興趣。大陸週期性的政治經濟危機亦壓迫著毛澤東 ，使他不知如何處置好中央與地方的關係。「十年經改」中，放權與收權的反反覆 復，鄧小平趙紫陽同樣走不出中央集權制的困境。 民主運動也就是憲政運動。我們知道，憲政的基礎在地方，而不是在中央。一個 真正民主、和睦和富強的中國，一定是建立在以地方自治為基礎之上的中華聯邦。 歷史與現實已經告訴我們，集權於中央，必定窒息地方，創建聯邦，必使各地解放 。而唯建立和鞏固聯邦制，在不遠的將來，才有可能出現外蒙古通過民主和平的方 式回歸中華民族大家庭的前景。 結尾：新憲法在哪裡 台灣的學者告訴我，中華民國現行的憲法，只要去掉動員戡亂條例，稍加修訂， 就是一部極具包容性的民主憲法。因此，只需修憲，不必制憲。這些朋友的立場與 心情，我是完全能夠理解的。問題是，整個中國的事情將由全中國人共同奮鬥與選 擇。中國共產黨同樣宣稱，他的憲法是真正民主的。孰優孰劣，讓人民去作出最終 的判斷與選擇吧。即便我們的設計與努力也不例外。 中國民主運動應當有自己明確的理想目標。把一部真正民主的憲法用言寫在紙上 固然重要，更重要的是在爭取民主自由的鬥爭過程中，要把憲法的民主原則寫在中 國公民的心上。一俟這些基本的民主原則為絕大多數中國公民銘記在心，並成為生 活習慣的規範，未來中國的憲法即便不成文，我們說中國已有事實上的憲政。但是 ，這仍然是大家不遺餘力鼓吹宣揚憲法民主原則的合力結果。從這個角度看，如果 我們今天能集思成文，寫出中國的民主憲章，或未來中國憲法的一稿、二稿、三稿 ‥‥‥一百稿，這無疑是為中國人矗起民主的大旗。 新憲法在哪裡?在近百年來歷史痛苦的回顧與檢討之中;在我們不甘沉淪的良知與 理想之中;在十一億中國人噴張不息的血液中;在奔突運行的地火之中。 我們期盼著這面大旗的展現，因為在大旗的後面將是二十一世紀民主統一的新中 國。(全文完)□