香港“人权法”与“违反基本法的审查权”
今年一月三十一日至二月一日，属於“全国人大”的一个“委员会”，即香
港特区筹备委员会召开了两天会议，通过了一项向“全国人大常委会“提出的《关
於处理香港原有法律问题的建议》。该建议提出废除或部份废除二十五项现行香港
法律，其中包括《香港人权法案条例》、《公安条例》、《社团条例》部份条款。
香港基本法附则规定，在香港特区成立时，全国人大常委会有权宣布香港的一些原
有法律与基本法抵触而失效。北京多年来处心积虑做的一件事就是，在香港特区成
立时，由全国人大常委会来废除香港人权法案条例、公安、社团条例等法律的部份
条款。
香港“人权法”的制定
香港人权法可以说是“六四屠杀”的产物，没有六四屠杀，香港也不会制定
《人权法案条例》。
一九八四年的中英联合声明，中国政府承诺《公民权利和政治权利国际公约
》和《经济、社会、文化权利国际公约》适用於香港的规定将继续有效。中英联合
声明之所以有这一明文规定，是因为英国参加了上述国际公约而中国没有参加。香
港基本法第三十九条也规定，上述两个人权公约和国际劳工公约适用於香港的有关
规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。
六四屠杀使香港人深感有必要按基本法规定把国际人权公约写成法例，使之
成为香港的法律。香港与英国不同，英国法律有相当充分的人权保障，英国无须根
据两个国际公约制定一个新的人权法，而香港却有此需要，加上基本法规定两个国
际公约须通过香港特区的法律予以实施。一九九一年六月，经香港立法局通过颁布
了《香港人权法案条例》，接着香港立法局根据人权法又修改了《社团条例》和《
公安条例》等有关人权的法律。
北京对香港“人权法”的反应
按理说，香港按照法定的立法程序制定人权法，修改《社团条例》、《公安
条例》等法律，是无可非议的，这在九七前属於“香港内部事务”，在九七後属於
“香港高度自治范围事物”。由於北京的一些当权者是靠“六四”取得国家大权，
“六四”心结怎样也解不开，因此要想方设法扼杀香港人权法。由於《香港人权法
案条例》实际上不存在与中英联合声明、与基本法相抵触的文字和条文，筹委会法
律小组左查右挑，找出三个条款，声言它和基本法抵触，因此必须删除。
这三个条款是《香港人权法案条例》第三条、第四条，第二条第三款。
《香港人权法案条例》第三条规定，香港“所有先前的法例凡不可作出与本
条例没有抵触的解释的，其与本条例抵触的部分，现予废除。”第四条规定，以後
香港制定的法例都不得与本条例抵触。筹委会法律小组认为，“人权法案”的上述
表述，说明“人权法案”“凌驾”於香港其他法律之上，与九七年七月一日後基本
法的法律地位相冲突。基本法第十一条规定，“香港特别行政立法机关制定的任何
法律，均不得同基本法相抵触。”上述所谓“凌驾性”表述，说明“人权法案”第
三、四条违反“基本法”。中英联合联络小组中方首席代表赵稷华在今年一月二十
四日也说：“人权法案对其他香港原有法律的凌驾地位是违反基本法的。”“它架
空了基本法，严重伤害了基本法作为香港特别行政区根本大法的严肃性和法律地位
，这是违反基本法的，它把基本法的法律地位大大损害了。”
除“人权法案”上述两条外，筹委会法律小组还要删除“人权法案”第二条
第三款。该款规定，在解释及应用《香港人权法案条例》时，须考虑本条例的目的
是将《公民权利和政治权利国际公约》中，适用於香港的规定收纳入香港的法律，
并对附带及有关连的事项作出规定。筹委会法律小组认为，这样的规定与基本法第
三十九条要求这些国际公约“通过香港的法律予以实施”的规定不符，因此必须删
除。
北京提出部份废除《人权法案条例》、《社团条例》、《公安条例》等香港
现行法律的另一个“理由”是，这些法律不是“香港原有法律”，而是对香港“原
有法律”的“重大修改”。北京国务院港澳办主任鲁平一月二十五日在谈到《社团
条例》和《公安条例》时说：“基本法和中英联合声明规定香港原有法律基本不变
。我们不是不让变，但在一些重大的法律修改，事先必须经过磋商。”筹委会主任
钱其琛在二月一日筹委会会议上称：“如果确有需要对某些法律作出重大修改,”“
应当经中英双方磋商达成一致後再办。”
“凌驾和架空说”站不住脚
看一看中国大陆宪法与刑法的关系，所谓《香港人权法案条例》的“凌驾性
”违反基本法是不成立的。一九四九年十月一日後，中国大陆长期没有刑法。直到
一九七九年七月，五届“全国人大”第二次会议通过了《刑法》。按照一九七九年
十一月二十九日五届“全国人大”常委会第十二次会议通过的《建国以来制定的法
律、法令效力问题的决议》，五十年代颁布的许多刑事法规，如《惩治反革命条例
》、《管制反革命分子暂行办法》以及六十年代的《公安六条》，其中与《刑法》
相抵触的部分，自然废除。按照香港特区筹委会法律小组的“逻辑”，这就是赋予
了五届人大制定的法律(如《刑法》)以“凌驾”地位，而这种“凌驾”地位，与《
宪法》的“最高法律地位”相冲突，因此，应删改五届人大常委会有关“法律效力
”问题的决议，并恢复《刑法》制定前的旧的刑事法规，包括《公安六条》。
十分明显，一九七九年《法律、法令效力问题的决议》，并没有使《刑法》
“凌驾”於其他法律之上，也没有“架空”宪法。同样，《香港人权法案条例》第
三条、第四条的表述方式，也没有使“人权法案”具“凌驾性”，因而“架空”了
基本法，也谈不上与九七後基本法的法律地位相冲突。
制定香港人权法就是为了使国际人权公约“通过香港法律予以实施”
《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》是
《世界人权宣言》的具体化，是有法律约束力的公约。英国在参加这两个公约时，
声明这两个公约适用於香港，但对其中十余项条款作了保留。例如，《公民权利和
政治权利国际公约》第十条第二款(b)规定：“少年被告应与成年被告分别羁押，并
应尽速予以判决。”第三款规定：“少年犯人应与成年犯人分别拘禁，且其处境应
与年龄及法律身份相称。”英国声明，在香港缺乏适当的监狱设施时，或者认为少
年犯人与成年犯人共同囚禁对双方有益时，香港在实施《公民权利和政治权利国际
公约》时，不引用上述有关少年犯人与成年犯人分别拘禁的条款。
英国在参加这两个国际公约时，明确地把这两个公约的具体条款划分出两部
分，一是“不适用於香港的部分”，二是“适用於香港的部分”。《香港人权法案
条例》第二条第三款明文规定，把“适用於香港的规定收纳入香港的法律，并对附
带及有关连的事项作出规定”。在“收纳入香港法律”後，《公民权利和政治权利
国际公约》适用於香港的条款在香港就具有直接的法律效力，这和基本法第三十九
条“通过法律予以实施”的规定相一致。
北京以“人治”眼光看待香港立法
北京删除《人权法案条例》、《公安条例》、《社团条例》部份条款的第三
个理由也是站不住脚的。鲁平在一月二十五日声称，基本法和中英联合声明均规定
香港原有法律基本不变，但制定香港人权法和修改社团、公安等条例，是“大量地
改变香港原有法律”。鲁平也知道，在一九八四年签定中英联合声明後，一直到一
九九七年六月三十日，香港不可能不修改法律，也不可能不制定新的法律。所以鲁
平说：“我们不是不让变”，但鲁平要求：“一些重大法律修改，事先必须经过磋
商”。
问题是与谁“磋商”？九七年前香港立法要与北京国务院港澳办“磋商”吗
？与新华社香港分社“磋商”吗？与外交部“磋商”吗？显然，对一个厉行法治的
香港来说，香港立法要与北京的行政部门或新闻单位的派出机关“磋商”是不行的
。在《中英联合声明》的附件《关於中英联合联络小组》中，联合联络小组并无如
何修改香港法律进行“磋商”的任何规定。就是中方通过联络小组对如何制定香港
人权法、如何修改公安、社团条例提出了意见，香港还有一整套严格的立法程序。
按照香港的立法程序，提交给立法局的法律草案，需发表在政府宪报附本第
三号上，然後，再交立法局审议，立法局对法律草案经过辩论和修正，在“三读”
得到通过後，交港督批准，才成为法律。刊登宪报的目的，主要是为了让关心这一
法律草案的香港市民了解其内容，在提交立法局前，不仅可以按市民意见作出修改
，而且也可以听取或吸收北京的意见。问题是，香港不是北京，香港立法局不一定
接受北京某一个人的意见。就是在九七後，关於香港“高度自治范围”内事务，国
家主席、国务院总理或其他人要指手划脚，由民选产生的立法会(不是现在毫无民选
基础的(NGO)“临立会”)也可以置之不理。在九七前的“过渡时期”内，香港立法
完全是香港本身的事务。中英联合声明没有一个条款规定要就“重大法律修改”“
进行磋商”，是有原因的。同样北京的“全国人大”或“全国人大常委会”从来也
没有为九七前的香港如何立法作一个决议，不仅在於立法过程受到严格的法律程序
的限制，而且在於中英联合声明明确规定了九七年七月一日前後受香港的管治权。
“全国人大常委会”的“废法权”受到三项限制
今年七月一日後，香港特区的法律，除基本法外，按法律涉及的事务和范围
来分类，可以分为三类：
(一)涉及中央管理事务的法律；
(二)涉及中央和香港特区关系问题的法律；
(三)香港内部事务和“高度自治”范围的法律。
十分明显，《香港人权法案条例》以及《社团条例》、《公安条例》等属於
第三类法律。在九七回归前的今天，这些条例也只是涉及香港内部事务的法律。
筹委会法律小组的“废法建议”，实质上关系到香港特别行政区成立时和成
立後，“违反基本法的审查权”由谁来行使的问题。
问题是，即使某一“有关方面”提出了某一法例“违反基本法的证据”，当
另一“有关方面”提出了反驳，认为这些“证据”无法加以证明这一法例“违反基
本法”。在这种情况下，究竟应当由谁来判定这一法例是否违反基本法？
很显然，北京外交部没有这一权力，外交部发言人不用说了；
新华社评论员和香港分社没有这一权力；
国务院港澳办没有这一权力；
特区筹委会没有这一权力；
推选委员会没有这一权力；
特区行政长官没有这一权力；
作为NGO(非政府组织)的“临立会”更没有这一权力；
这几天，在香港媒体上声言社团条例、公安条例以及人权法案条例违反基本
法的人，他们只是行使“人权法案条例”中规定的言论自由的权利，他们并没有“
违反基本法的审查权”。
按基本法第十七条和附则规定全国人大常委会对香港原有的法律和香港特区
制定的法律有“违反基本法审查权”(简称“违基审查权”)。然而，按基本法和中
英联合声明，这一权力受到三项限制：
第一，对香港特区立法机关制定的法律，是否违反基本法，必须首先征询其
所属的特区基本法委员会；
第二，全国人大常委会的“违基审查权”仅限於香港特区的第一项法律和第
二类法律，对第三类法律，即属於香港内部事务和“高度自治”范围的法律，全国
人大常委会没有“违基审查权”
第三，香港特区成立时(严格来说，“成立时”最多限於九七年七月一日这一
天。七月一日後，为“成立後”)，全国人大常委会对那些“非香港内部事务”和“
非高度自治范围”的法律，有“违基审查权”，有权宣布那些“违反基本法”的法
律，停止生效。例如，宣布《皇家香港军团条例》、《国防部大臣(产业承继)条例
》等停止生效。
基本法附则(即第一百六十条)虽然没有明文规定，全国人大常委会审查香港
法律的范围限制，但按基本法总则第二条和第八条，全国人大常委会对“香港内部
事务”原有法律，并无“违基审查权”对基本法第一百六十条作为附则的解释当然
不能违背基本法总则的精神。如果把第一百六十条解释为全国人大常委会对所有香
港原有法律都有“基本审查权”，这不仅和基本法第二条、第八条相冲突，而且破
坏了香港特区“高度自治”的原则。
香港现行人权法案条例、社团条例和公安条例，属於香港内部事务的法律，
按中英联合声明和基本法，全国人大常委会在香港特区成立时，无权宣布这些法律
违反基本法而使之失效。
关於香港“自治范围”的法律的“违反基本法的审查权”问题
对於香港第三类法律(包括社团条例和公安条例)，九七後香港终审法院是否
有“违基审查权”的问题，这需要依靠九七後的香港司法实践来解决。美国宪法并
未规定最高法院和联邦法官有“违宪审查权”，直到宪法通过後七十年，美国最高
法院在一案件的“判决”中，才首次宣布一联邦法律“违宪”(在这之前，最高法院
已多次宣布一些州法律“违宪”)。两年前，“预委会”法律小组中方成员说，九七
後香港不能有“美式的违宪审查权”，未免言之过早。
现在，作为“全国人大”的一个“委员会”的“特区筹备委员会”，不去筹
建香港特区的第一届立法会，却忙於审查属於“香港内部事务”的法律，这是本末
倒置，筹委会内有五十六名大陆人士，这些“大陆筹委”应当相信港人的智慧，他
们完全有能力在九七後来判定有关香港内部事务的法律。
总之，无论是在香港特区成立时或成立後，筹委会和全国人大常委会对属於
香港内部事务和“高度自治”范围的香港法律，均无“违基审查权”。
基本法的起草工作跨越“六四”，基本法起草委员会中香港委员有二十余人
。在“六四”前，提交给“全国人大”的基本法草案，除有一条外，都是以无记名
投票方式以全体委员三分之二多数通过的，这一草案，体现了中英联合声明精神。
然而，“六四”大屠杀後，李柱铭、司徒华等人退出了基本法起草委员会，在北京
的控制下，强使把一些带有“六四”痕迹的条文(如第十八、二十三条以及第十四条
驻军“在必要时”可用於“协助维持社会治安”的规定)塞进了基本法。然而，就是
这样一个基本法，北京却感到束缚手脚。基本法所规定的香港特区“实行高度自治
”和“逐步民主化”是基本法的灵魂。全国人大常委会虽然享有基本法的解释权，
但不得同基本法总则所规定的“高度自治”原则相抵触。如果在香港特区成立时，
北京的“全国人大常委会”要宣布废除香港“人权法”部份条款和社团、公安等条
例。这些属於“高度自治”范围的法律，那等於为破坏香港的“高度自治”迈出了
重要一步。□
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