北京思源兼并与破产咨询事务所 曹思源
一、立法评价
一九八六年十二月二日颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以
下简称破产法或企业破产法）结束了新中国没有破产法的历史。十年後的今天，我
们来对破产法的意义进行评价，在许多方面可能看得更加清晰。
（一）企业破产法是中国第一部突破计划经济立法体系、与市场经济国际惯
例接轨的法律。
众所周知，中国共产党十四届三中全会决议明确采用了市场经济概念，而以
市场为导向的经济体制改革则是从一九七八年十一届三中全会以後便起步了。由於
长期以来深受大锅饭之苦，中国经济体制改革从起步之初便提出了国营企业要自负
盈亏的原则。贯彻这一原则就必须要突破计划经济条件下企业永不破产的陈腐教条
，按照市场经济的国际惯例，建立企业破产淘汰机制。因此，承认并实施企业破产
制度，也就成了市场经济在立法体系上的重要标志。当年企业破产制度试点之一沈
阳市政府领导人曾经表示：“经济改革说一千道一万，破产法才是动真格的。”说
的也是这个意思。
（二）企业破产法是第一部由公民个人提出立法创议的法律。
以往的立法创议，大都是由领导机关领导人提出的；而破产法的必要性，恰
恰首先为一些来自基层的公民所认识。我作为一名当过六年工人的理论工作者，也
是其中之一。我从一九八零年开始，提出企业破产倒闭的善後处理办法、破产法方
案设想，然後通过“院外活动”，说服全国人大代表提出了关於制定破产法的提案
，经多方努力列入立法议程，并最後获得成功。这在文化大革命及其以前的中国是
不可想象的。它充分反映了时代的进步，反映了粉碎四人帮之後的中国在经济改革
的同时，政治上也开始出现了新气象。
（三）破产法是第一部在新闻媒体积极参与和推动下出台的法律。
以往大都是在法律制定之後，报刊上再进行宣传和解释。而破产法在研究、
起草和审议过程中，各种新闻媒体便积极主动地与闻其事、促成其事。在没有任何
行政动员的情况下，电台、电视台、报章杂志上关於破产法的信息一九八零年只有
一篇，一九八一年没有，一九八二年也只有一篇，一九八三年有七篇。一九八四年
出现了二十篇，一九八五年上升到六十六篇，一九八六年达到三百五十七篇，几乎
平均每天一篇。其中八月份这一个月就有九十四篇。这里面不但有对立意见的论战
、立法过程的报道、试点经验的介绍，而且有媒体自己的言论，诸如中央人民广播
电台记者述评和人民日报评论员文章等等，真是丰富多彩、空前热闹。这大量的信
息对於促使广大干部群众（包括全国人大常委委员）自主自愿地在各种不同观点的
讨论、分析、比较、探索中进一步熟悉破产法、认识破产法、接受破产法，起了不
可估量的作用。它生动地说明，以舆论的力量推动民主与法制建设，大有可为。
（四）破产法是第一部经过反复的立法辩论而出台的法律。
我国以往的法律，大都是在“全场欢呼、一致举手”的情况下通过的。而破
产法由於从一个侧面触动了计划经济体制的根本，在新中国立法史上首次引发了公
开的意见分歧而几度难产。第六届全国人大常委会第十六次会议审议破产法时，五
十名发言者中，四十一人反对，只有十人表示赞成。而第十七次常委会再次审议破
产法时，五十四人发言，持赞成意见和反对意见各占一半，旗鼓相当、互不相让。
於是乎在电视摄像机前唇枪舌剑、激烈辩论。亿万公民则首次通过电视特别节目，
旁听了人大常委会立法史上这空前壮观的一幕，留下了十分难忘的印象。
应当承认，人大常委会审议某项法律草案有不同意见是正常的；而完全没有
不同意见倒是不正常的。对於企业破产制度的建立，不仅赞成者是严肃认真的，当
时持反对或保留意见者也是严肃认真的。他们都是为了国家和人民的利益而在履行
自己的职责。不同意见的争论，是个互相说服、加深认识的过程。经过大量的实地
调查、资料研究、座谈切磋，意见逐步统一。第六届全国人大常委会第十八次会议
经过再三的审议之後，於一九八六年十二月二日对破产法草案进行表决，结果是一
百零一票赞成、九票弃权、零票反对。破产法终于以绝对多数获得通过，在海内外
博得一片赞叹声。
赞叹之声不仅为破产法诞生而发，更多是为我国人民代表大会制度的改革与
完善而发。无庸讳言，多年来人大有个雅号“橡皮图章”；而对破产法严肃认真反
复审议直至最後通过的过程，被人们誉之为“橡皮图章，首次钢化”。全国人大作
为宪法规定的国家最高权力机构，获得了应有的尊重。
破产法自一九八四年十二月二十九日国务院批示同意起草，成立起草班子开
始，到一九八六年一月三十一日国务院第九十九次常务会议通过破产法草案，直至
一九八六年十二月二日人大常委会投票表决通过破产法为止，前後只用了两年时间
。一九八六年前後中国经济体制改革正处於高潮，政治体制改革口号刚刚提出，思
想解放的浪潮方兴未艾。我们不妨设想一下，若是到了一九九零至一九九一年纠缠
“姓资姓社”的那种氛围之下，破产法的通过恐怕就难矣哉！如果十年未能抓住有
利时机，积极推进破产法出台，说不定如今还在争论破产法究竟是资本主义还是社
会主义的哩！值得庆幸的是，我看今天讨论的问题已不再是要不要破产法，而是如
何更好地实施与完善破产法了。“天地转，光阴迫，一万年太久，只争朝夕”。十
年回首，我们应该感谢第六届全国人大常委会，是它及时完成了第一部破产法的立
法程序，使我们现在在这方面的工作有一个较高的起点。
二、实施评价
（一）破产法的实施轨迹表明：规律所致，不可阻挡。
由於一九四九年之後几十年间中国大陆没有破产法，因而绝大多数中国人对
破产法显然没有像婚姻法、兵役法那么熟悉。但就是这么一部带着陌生面孔的破产
法，自一九八八年十一月生效之後半年多一点时间里，居然使全国各地人民法院受
理破产案件达九十八起。这充分说明了社会需要破产法，经济生活中的某些矛盾，
只有通过破产法才能得到有效的调整。“久旱思甘露”的客观形势，使企业破产法
在生效之初就显示出其内在的生命力！
历史发展难免潮起潮落，中国改革也是如此，只不过人们往往偏爱讲高潮，
讳言低潮而已。其实，从一九八九年到一九九一年，中国经济进入“治理整顿”时
期，明确地将调整置於首位，改革也就不可能不进入低潮了；而对资本主义的批判
则进入高潮。
当时有一种说法：坚持社会主义改革，批判资本主义改革。破产法便被作为
“失败了的资本主义改革”而遭到批判。一九九零年十二月十一日一家大报以第一
版显著位置和第二、三两个整版发表了某文学研究所一名助理研究员的长文《世界
经济形势与中国经济问题》。该文说：“有人建议引入资本主义的解决办法，比如
引入失业、破产机制等。近年似乎也局部地试验过一下，但效果并不佳……”。
当时纠缠姓“资”姓“社”问题甚嚣尘上。给某项改革贴上资本主义标签，
就等於对它的心脏发射了一颗子弹，对破产法据说要“暂缓实行”。幸亏破产法立
法工作早在一九八六年已经全部完成。此时若要将它废除或停止生效，还须经过全
国人大常委会重新审议并作出决定，这谈何容易！既然未经法定程序废止破产法，
只要有人提出破产申请，一些地方人民法院就不能不继续依法受理破产案件。一九
九零年全国共受理破产案件三十二件，数量比上年显著下降了。
客观规律的力量是如此之奇妙！它不仅决定了破产法必然冲破重重阻力而出
台，也决定了破产法必然要从冷冻的状态中挣脱出来干预生活。破产法毕竟是现成
的法律武器。敬而远之者可以将它束之高阁，爱而亲之者也可以把它从高阁上请下
来用於打官司，以捍卫自己的合法权益。正是在这种情况下，各级人民法院受理的
破产案件的统计数字经历了一条马鞍形曲线：先由一九八九年一至五月的九十八件
下降到一九九零年的三十二件，一九九一年转而上升至一百一十七件，一九九二年
又上升到四百一十八件，超过历年总和。一九九三年达到七百一十件，再次超过了
此前历年总和。一九九四年高达一千六百二十五件，连续三次以超过历年总和的速
度增长。加上一九九五年二千三百八十五件，七年内全国破产案件立案共计五千三
百九十五件。
最近的中国，正处在破产法实施由冷变热的持续升温过程中，各方的“破产
积极性”开始萌发出来了。一些事实上早已破产、却迟迟未能进入破产程序的企业
已经看出，宣告破产不是一条死胡同，而是一条出路；许多银行，包括中国人民银
行总行、上海市工商银行等也频频向我们思源兼并与破产咨询事务所等机构询问：
在破产程序中如何保护债权人的合法权益；一些地方政府、经济管理部门终于发现
，破产程序是放下沉重的财政补贴包袱、激活企业优胜劣汰观念的好办法；舆论界
的破产话题正在越来越热……。一九九四年我们曾经预测：随着国务院关於破产试
点工作文件的贯彻，破产法的实施将超过马鞍形而在一九九六年进入高潮。现在实
际情况已经印证了这一预测。据本所数据库最新统计结果，一九九六全国企业破产
立案数比上年增长百分之一百六十一，达到六千二百三十二件，即超过一九八九年
至一九九五年的总和。破产法的实施的确已进入一个小高潮。
真个是“青山遮不住，毕竟东流去”！先前被拒之门外，继而又被打入冷宫
的破产法，如今居然已呈方兴未艾之势。这大概就是规律所致，不可阻挡吧。
（二）双向保护，双向鞭策，促进债权债务关系良性循环。
任何社会里的债权债务关系都可能处於两种状况：一是债务人有能力偿还债
务，一是债务人失去偿债能力。我们把後一种状态下不能清偿的债务简称为特殊债
务。
在没有破产法的年代里，对於特殊债务的处理办法，只能是长期拖欠，长期
催讨。债权人与债务人双方在这种无休止的纠缠中长期消耗，最後债务人被彻底拖
垮，债权人血本无归。
而在破产制度确立并得到实施之後，对於别无出路的破产企业，仿照破产程
序宣告其破产，清理变卖所剩破产财产，分配给债权人用以抵偿债务；其未能清偿
的部分，依法免债，原有债权债务关系及时了结。这对於债权人和债务人既是双向
保护，又是双向鞭策。
所谓双向保护——从债权人来说，过去债务人还不起债拍拍胸脯：“要钱没
有，要命一条！”债权人无计可施，无可奈何，而现在债权人可以运用破产法来保
护自己的合法权益，通过破产程序参与破产财产的分配，使自己的债权得到尽可能
的实现；从债务人来说，在宣告破产，倾其所有履行偿债义务之後，其重整旗鼓、
另起炉灶的权利得到保护，有可能“死”後复生，重新在市场上发挥其能量。
所谓双向鞭策——对於债务人来说，还不起债，失去偿债能力再也不是一件
小事，它要为此付出最大代价——宣告破产、法人解体、职工失业。这就迫使企业
不得不严肃认真地对待自己的债务负担和偿债能力。而对於债权人来说，流传久远
的“人不死、债不烂”的神话已经不存在了，债务人一旦宣告破产，往往只能按一
定比例分配破产财产用以抵偿债务，其未能清偿的债务成了破产债权人自己所应当
承担的风险损失。这种风险损失将鞭策债权人，使之更清醒、更精明、更加严密地
监督债务人，并提高自己的债权管理（或信贷管理）水平。
破产难免有阵痛，但是实施破产法所产生的双向保护、双向鞭策的作用则是
奇妙的。一九八九年以来上万个企业破产，几十万个破产债权人受震动，更多的债
权人、债务人受教育、受启发、长见识，十分有利於促进全社会债权债务关系的良
性循环。而这种良性循环乃是中国市场经济健康发展所不可或缺的基本建设之一。
（三）破产还债促兼并重组。
在计划经济向市场经济转换的历史过程中，实行资产重组，是企业发展必由
之路。企业兼并与破产，都是资产重组的重要方式，二者之间有着内在联系。破产
法实施以来，对企业兼并已经起了很大的促进作用。
兼并，一般都是劣势企业的资产向优势企业集中，优势企业则要以现金收购
、股权置换或承担债务等方式来取得劣势企业的资产控制权。在这里，劣势企业的
债务负担如果不太重，比较容易成交；而如果债务负担太重，或已经濒临破产，甚
至早已处於事实上的破产状况，问题就比较难办了。
濒临破产的企业最需要被人兼并，而那高於资产额的巨额债务偏偏妨碍它被
人兼并，怎么办？
债权人当然希望兼并者代替被兼并者还债。如果兼并者愿意，那倒也未尝不
可；但兼并者大都不愿意干这种不合理的事；如果以各种手段强迫兼并者干这种事
，那往往就会把兼并者也拖垮，对兼并双方及社会都非常不利。
合理的办法只能是在债务人宣告破产的情况下进行兼并。即劣势企业作为债
务人依法进入破产程序之後，在变卖破产财产时，兼并者出资收购。其所出资金作
为破产财产的变价分配给债权人，资不抵债的部分便是破产债权人所应承担的风险
损失。
换句话说，依法破产还债不仅使原有的债权债务得到合理了结，而且减少了
企业兼并的障碍，在利於资产重组。这方面的案例不少，山西运城洗涤剂厂（以下
简称“运洗”）破产案就是一例。
运洗在一九九一年便已濒临破产，也曾有人建议宣告破产，但是当时却没有
按照破产法来处理，而是用行政命令让运城盐化局立即陷於困境。盐化局一九九一
年实现利润五千三百多万元，背上运洗的包袱之後两年，便转为亏损七百多万元。
如果这个包袱继续背下去，让盐化局为资不抵债金额达六千多万元的运洗代还债务
，势必将拥有万名职工的盈利大户盐化局活活拖垮，盐化局当然不愿意。在此紧要
关头——两个企业的合并虽已进行，但尚未完成，也没有签订合并协议，更没有产
生转移债权债务关系的法律效力，运洗并未办理注销登记，法人主体资格依然存在
的情况下，一九九四年四月二十一日运城地委、行署正式下文，将尚未完成的两企
业合并工作予以终止。接着，运城洗涤剂厂向法院提出破产申请，山西运城地区中
级人民法院依法作出裁定：宣告运洗破产还债。运城盐化局则收购了运洗的破产财
产，合理选聘了运洗的职工，追加投资，开发了新的品种。通过资产重组和更新改
造，在运洗原先的厂址上，出现了一派兴旺景象。
运洗一案经过建议破产——强令合并——中止合并——依法破产——收购兼
并——重整旗鼓，绕了一大圈终於走上了健康发展之路，生动地说明了破产还债程
序对於资产重组的作用不可低估。
（四）国企改革，赖以深化。
我国国有企业改革，从八十年代初开始，已经讲了十多年。但是到最近几年
才提得越来越紧迫，越来越尖锐，这不能不说与破产法实施的力度日渐加大有关。
事实上，破产法的实施，从两个方面促进了国有企业改革的深化。
一个方面是使旧的经济体制的内在矛盾充分暴露了。
在没有破产法的年代里，无论经济体制弊病有多大，企业经济效益有多低，
但个个都是不倒翁，永无破产之忧，大家相安无事、优哉游哉、得过且过。既没有
生存危机，也就没有改革的紧迫感。而这几年实施破产法，落後企业淘汰之声时有
所闻，日子就不那么好混了，矛盾不那么好掩盖了。“企业搞得不好最後可能破产
！”这件事对於企业干部职工，对於企业上级主管机关，对於债权人、债务人来说
，都不能不引起警觉，“再也不能打瞌睡下去了！”为了尽可能避免最後走上破产
淘汰之路，人们不能不使尽浑身解数，进行各项变革，改变企业落後状况。有什么
问题就解决什么问题；什么制度不合理，就改革什么制度。这样一环扣一环，一环
带一环，必然要将国有企业的改革引向深化。
另一方面，为国有企业的改革指引了一条现实的出路。
目前我国经济存在的根本弊病是所有制度结构不合理，国有制比重太高，出
路就在於逐步降低国有制比重。那么，应当采取什么方式降低国有制度比重呢？对
於这个问题的认识人们最初并不是很清楚。而破产法的实施则给人以启示。极少数
落後的国有企业宣告破产之後，经过拍卖，其资产转移到了购买者（既有国有企业
，也有非国有企业手中），国有制比重在这里就可能有所下降。更重要的是，企业
破产还债本身促进和带动了更大范围内的，企业兼并、资产重组，在更大规模上有
利於国有制比重的下降和产权结构的多元化以及相伴而来的市场经济的繁荣。
（五）及早“扫雷”，有利安定。
过去人们对实施破产法的最大疑虑是：会不会妨碍社会安定、引起动乱？而
这些年来上万家企业依法宣告破产，不但没有引起社会动乱，反倒消除了某些可能
引起动乱的因素。
冰冻三尺非一日之寒。一个企业濒临破产，也不是一朝一夕的事。它往往是
在此前多年就早已严重亏损，失去偿债能力，积累了一大堆“老大难”的问题。犹
如早已埋下了“地雷”，一触即发。而破产处理工作则如同主动“扫雷”，消除隐
患。这种工作固然也要付出一定代价，但比起被动触雷，损失显然要小得多。如果
我们不去排雷，而在雷区铺上稻草和鲜花，那究竟意味着更安全一些还是更危险一
些？难道不是一清二楚的吗？
有人说，现在企业破产太多了，即使是“扫雷”，太集中了，冲击波也吃不
消。
破产企业当然不是越多越好，但也不是越少越好，而是恰如其份最好。这恰
如其份的“份”究竟是多少呢？据国内外统计资料分析，应该是百分之一。百分之
一的企业破产淘汰，是百分之九十九的企业充满活力的必要代价和必备的前提。这
就是客观规律。我国企业破产案件按今年最高纪录也只有六千多起，占企业总数的
比例不到百分之零点一。这远不是太多，而是太少了。
即使是对於这么少的破产企业，其善後工作也早已有了失业救济法规作保障
。早在十年前，破产法起草小组在起草破产法的同时，就起草了失业救济办法。这
两个文件草案於一九八六年一月三十一日同时提交国务院第九十九次常务会议审议
，并同时获得通过。後来破产法经全国人大常委会三次审议，於一九八六年十二月
二日通过，一九八八年十一月一日生效实行；而失业救济办法则作为国务院文件《
国营企业职工待业保险暂行规定》（後经修改，更名为《国有企业职工待业保险》
），於一九八六年七月十二日颁布，同年十月一日起生效，足足比破产法提前实行
两年多。形成了“失业大军未到，救济粮草先行”的局面。目前全国失业救济基金
结余数十亿元，这方面的准备工作应该说还是比较充分的。
当然，我国的社会保障制度还有一个相当长的不断完善的过程。但那种认为
要等待社会保障制度十分完善之後才能实施破产法的观点，是站不住脚的。
（六）两种干扰，均须排除。
如果说破产法的诞生过程太曲折，那么，它的实施道路也并不平坦。别的不
说，目前破产法的实施就同时遇到两种干扰。
一种干扰是破产欺诈，少数地方出现了一些债务人及其上级主管部门乘企业
破产之机搞欺诈，抽逃资金坑害银行和其他债权人，败坏破产法的名声；
另一种干扰是不少债权人，包括一些濒临破产企业的贷款银行，以少数破产
欺诈现象为借口，极力抵制破产程序，甚至以“列入贷款高风险区，停止贷款”等
等“核武器”来威胁某些积极实施破产法的地方政府。
毫无疑问，两种干扰都不利於破产法的实施。而从目前的情况来看，後一种
干扰占主要地位，是破产法实施问题上的主要错误倾向。当然，我们也要防止一种
倾向掩盖另一种倾向。两种错误倾向都要反对，而且都要通过深化有关领域内的体
制改革来解决问题。
第一个问题，即解决破产企业贷款银行对破产法持消极态度问题，根本办法
是加速金融体制改革，尽快实现银行产权结构的多元化、商业银行的企业化和竞争
。而银行之间开展竞争又不能不以反垄断为前提。建议第一步将目前的中国工商银
行一分为三，按照公司法关於股份有限公司的规定，组建三家商业银行，允许城乡
居民投资持股。只要严格限制同一投资主体持股比例，保证股票分散化，商业银行
的股份化并没有什么可怕。而它的积极意义是十分明显的，既可以从根本上克服目
前银行自有资金不足这一潜在危机，又能使我国金融市场走向规范化和现代化。这
一改革目标的实现，当然不仅为破产法的实施扫除一大障碍，而且将为我国整个市
场经济的健康发展，创造一个极其重要的条件。
第二个问题，从许多实例来看，目前一些地方出现的破产欺诈案，大都与地
方保护主义有关；而地方保护主义之所以得逞，大都由於地方人民法院受制於行政
机关。因此，解决问题的关键，就在於从改革法院管辖制度入手，使地方人民法院
从地方行政机关的非法干预中解脱出来。
为此，我建议：凡诉讼当事人（一般案件中的原告与被告，破产案件中的债
权人还债务人）分属不同行政区域的一审案件，由诉讼当事人共同所在地区的人民
法院受理；如果它们仅仅分属於不同的县，则由地、市中级人民法院受理；如果它
们仅仅分属於不同的地、市，则由省高级人民法院受理；如果它们是跨省市自治区
的，那就由最高人民法院直接受理。
考虑到最高人民法院工作量太大，可以着手建立两套法院体系。一套是地方
法院体系，基本上保持目前省、地（市）县三级法院不变，专管省市自治区范围内
的案件；另一套是中央法院体系，由最高人民法院及其区域分院组成，管辖跨省市
区一审案件及某些上诉案件。首先建立最高人民法院东北分院、华北分院、西北分
院、华东分院、中南分院和西南分院；以後再根据情况逐步增设区域分院。由修改
後的人民法院组织法赋予这些分院作为一级法院的独立审判权，分院的经费由最高
人民法院直接拨付，人员由最高人民法院统一调遣，定期轮换、不带家属、不受地
方控制。
这种两套法院体系的构想可以从某些外国司法制度得到借鉴。在美国，分属
不同州的当事人之间财产标的额较大的诉讼案件，便是由联邦法院及其地区法院管
辖。我认为，不仅联邦制国家，而且单一制度国家，都有设立两套法院体系的必要
，因为它们同样都面临着防止司法机关受方主保护主义影响的课题。
改革法院管辖制度虽然是由於破产法实施中发生的问题而提出来的，但意义
显然并不限於破产法领域。□
一九九七年一月三日修订
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