废弃“以暴易暴”，开创“以法易法” 郭罗基 “六四”以後，我蓄意走向法庭，以身试法。试的结果，我身完好无损，而 中国的法律漏洞百出。 就以《中华人民共和国行政诉讼法》来说，本法《总则》有四条，每条都试 出了问题。 一，“保证人民法院正确、及时审理行政案件”。 我起诉国家教委和中国共产党南京大学委员会，南京市中级人民法院超过法 定时限（七日）的好几倍才作出裁定。我向江苏省高级人民法院上诉，指出南京市 中级人民法院的裁定不符合法律程序。结果，中级法院的裁定没有被发回，而我的 上诉被驳回了。法院不执法，公民无可奈何。“正确、及时审理行政案件”的法律 保证何在？ 法院违反了《行政诉讼法》中《管辖》的有关规定，不予纠正，公民还是无 可奈何。本来，我的官司想从区人民法院打起，逐级上告，多一个层次可以多做一 篇文章。我注意到《行政诉讼法》第十三条（二）的规定，对国务院各部门提起的 诉讼案件应由中级人民法院管辖。所以一开始就把状子送到南京市中级人民法院。 我没有注意到第十七条“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民 法院管辖”。国家教委的所在地是北京，对国家教委的起诉应由北京市中级人民法 院管辖。第二十一条又规定：“人民法院发现受理的案件不属於自己管辖时，应当 移送有管辖权的人民法院。”因此，南京市中级人民法院只能将我对国家教委起诉 的案件移送北京市中级人民法院，而无权擅自作出裁定。这一点是纽约大学法学教 授季遵迪（Timothy Gelatt）向我提供的意见。我写入了致最高人民法院的《申诉 书》，要求改正。石沉大海。“正确、及时审理行政案件”的法律保证何在？ 二，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。 从《行政诉讼法》的《受案范围》八项规定来看，公民能受到保护的合法权 益都是鸡毛蒜皮。在中国大陆最普遍、最严重的是由於政治歧视、政治迫害而引起 的公民的合法权益遭受行政机关的侵犯。在一切歧视中将政治歧视提升出来、扩大 开来，是共产党掌权的特征。政治歧视比种族歧视、妇女歧视、宗教歧视等等更隐 蔽、也更厉害。我的合法权益受侵就是出於行政机关的政治歧视。但《行政诉讼法 》并没有保护我的条文，我的起诉只好援引《受案范围》的第（八）项“认为行政 机关侵犯其他人身权、财产权”，虽然有关，并不直接。 即使列入《受案范围》的，公民的合法权益也不一定能得到保护。中国的现 实是政企不分，一方面政府控制经济活动，另一方面企业兼有行政职权。学校也是 这样。工厂、学校都有权进行罚款、克扣工资、“政治审查”等等处置。但根据行 政诉讼法，他们不是行政机关，不能进入行政诉讼，侵犯了公民的合法权益也无法 告他们。 三，“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。 行政机关的行政职权受侵犯、被篡夺，如何依法维护？我起诉中国共产党南 京大学委员会窃取行政权力，法院认为它不能成为行政诉讼的被告。共产党事实上 是权力机构，而且凌驾在行政机关之上。规范政党活动的法律根本没有，共产党违 法无从追究。行政诉讼法只是维护公民服从行政机关的职权，不能维护行政机关的 职权不受共产党的侵犯。 再说对行政机关的监督，依照《行政诉讼法》，即使执行不走样，也仅止於 下层。本法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作 人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《受 案范围》中所列的“具体行政行为”是指拘留、罚款、吊销执照、责令停业、没收 财物、查封财产、申请许可证、发放抚恤金等等。这些“具体行政行为”所涉及的 行政机关至多是县市的公安局、税务局、工商局、民政局……，省级以上的行政机 关就没有“具体行政行为”了。第十二条（二）又规定，对“行政机关制定、发布 的具有普遍约束力的决定、命令”的起诉，人民法院不予受理。大概这就被解释为 抽象行政行为。如果“具有普遍约束力的决定、命令”构成普遍侵犯公民的合法权 益，怎么办？法律如何监督作出“具有普遍约束力的决定、命令”的行政机关？例 如，“六四”流血事件以後，国家教委作出的对持有异议的教师不许上课、不得聘 用、不能当研究生导师的“具有普遍约束力的决定”，就是普遍侵犯公民的合法权 益的决定。各个大学执行这一决定，造成许多受害者。大学不是行政机关，追究行 政机关的责任，当然必须指向国家教委。但法院认为国家教委没有采取具体行政行 为。 所有的行政机关和行政机关工作人员都可以采取具体行政行为，抽象行政行 为和具体行政行为的划分是针对一切行政机关的。按中国的行政诉讼法的规定，似 乎采取具体行政行为都是下层行政机关的事，而上层行政机关只有抽象行政行为。 抽象行政行为不受追究，因而《行政诉讼法》可以保护上层行政机关合法地逃避监 督。 四，“根据宪法制定本法”。 《中华人民共和国宪法》虽然缺乏宪政精神，也有宪法的某些一般性。但宪 法的抽象规定往往在具体的法律中受到限制以至消失。最明显的是《游行示威法》 。宪法规定了公民有游行示威的权利，而《游行示威法》实际是《不准游行示威法 》。《行政诉讼法》也有类似情形。宪法规定“公民的人身自由不受侵犯”。国务 院制定的关於“收容审查”的法规，就是限制和剥夺人身自由的行政措施，因而是 违反宪法的。但《行政诉讼法》并没有提供监督最高行政机关国务院的法律根据， 更没有提供对国务院制定的法规是否符合宪法进行审查的法律根据。最高人民法院 有一个《关於贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若\简{干}问题的意见》（试 行），其中规定对“收容审查”不服可以提起行政诉讼。这正是肯定了关於“收容 审查”的法规的合法性。《行政诉讼法》第五十三条还规定，人民法院审理行政案 件参照政府部门发布的规章，而政府部门发布的规章不一致，“由最高人民法院送 请国务院作出解释和裁决”。对行政机关的法规进行司法审查的权力还是属於行政 机关。宪法的权威何在？ 如此说来，中华人民共和国的宪法和法律缺陷颇多。 我在中国大陆主张开展合法民运、进行合法斗争。既然宪法和法律有缺陷， 能不能进行合法斗争？有人认为，首先要制定完美的宪法和法律。谁来制定？自然 是少数精英。我的看法正相反，因为宪法和法律有缺陷，更需要进行合法斗争。广 大的人民起来以身试法，才能确知宪法和法律的缺陷所在。如果没有诉讼的亲身体 验，我不可能对《行政诉讼法》达到以上的认识。人民可以有力地迫使宪法和法律 作出修改；修改後的宪法和法律也才能有效地施行。只有在人民的合法斗争的推动 下，方可求得宪法和法律的逐步完美。由少数精英在纸上描绘精致的法律殿堂，虽 可竣於一旦，只恐难以付诸实施，徒具空中楼阁。 法制的完善必须有一个连续的过程。中国立宪的历史已有一百年，进行过多 种尝试，经历了不少曲折。晚清的立宪，辛亥革命的立宪，袁世凯的立宪，北洋军 阀的立宪，国民党的立宪，共产党的立宪，每一次立宪都是很快被否定，顷刻推倒 ，另起炉灶。无所继承也就无从前进。现在，中国大陆就以《中华人民共和国宪法 》为起点，不断修改、逐步推进，比起顷刻推倒、另起炉灶，是一条走向宪政的更 为现实的道路。激进主义的言词虽然动听，於事无补。我一向主张，利用已有的任 何一点民主去争取更多更大的民主，利用现存的任何一种法制去达到更高更好的法 制。 还有一种看法，认为中国大陆的宪法和法律是共产党制定的，根本要不得； 因为它只能为共产党的“一党专政”服务，不能用来对付共产党。我的看法正好相 反，一党专权是不合法的。我在诉讼文书中指出：“《中华人民共和国宪法》总纲 规定:‘中华人民共和国的一切权力属於人民。’就是说，中华人民共和国的权力不 是属於任何政党、任何个人；政党窃国、个人专权应在禁止之列，属於违宪活动。 ”应当用宪法来限制和反对共产党的一党专权。把法律只是看作专政的工具，这正 是一种官方的观点。哈佛大学法学教授安守廉（William P. Alford）发表了一篇出 色的论文，它的题目就是《中华人民共和国的法律和合法性是两面砍削的双刃剑》 。“六四”流血事件之後，一方面是中国政府和共产党利用法律镇压人民，另一方 面又出现了空前的人民利用法律控告政府、起诉共产党。安守廉教授研究了这一矛 盾现象，并着重分析了五起案例，对人民利用合法性进行斗争作出高度的评价。我 强调民主运动的合法性就是为了和共产党争夺这把双刃剑。 用甚么来反对暴力镇压？人民必须选择有效的武器。甚么是有效的武器？毛 泽东说：蒋介石“他左手拿着刀，右手也拿着刀。我们就按照他的办法，也拿起刀 来。”这是历史上常用的办法：以刀对刀。反对别人拿刀的人，自己也拿起刀，结 果又招致别人的反对。有没有一种武器可以迫使拿刀的人放下屠刀？有，这就是法 制。现代文明不主张“以暴易暴”的社会变革方式；以己之暴，易人之暴，终究还 是暴。用甚么来代替？那就是“以法易法”，以新法易旧法，但必须利用已有的法 律。通过合法的程序，才能修改、废除、制定法律，从而健全法制，达到保障公民 权利、制约政府权力的目标。 中国人总是喜欢“造反”、“推翻”、“打倒”，似乎合法斗争就不过瘾。 中国历史上的权力斗争特别发达，弄权艺术特别高明。统治阶级内部、统治阶级和 被统治阶级之间，围绕着夺取权力而无休无止地进行政治的或军事的、宫廷的或草 莽的、公开的或秘密的、礼仪的或流血的斗争。项羽见了秦始皇的威风凛凛的仪仗 队，不禁脱口而出：“彼可取而代之！”“取而代之”就是中国历来解决社会问题 、实现政治抱负的传统的思维方式和操作方式，简而言之，你下台我上台。西方民 主国家走上宪政之路，主要是开展持久的争取权利的运动。宪政国家的宪法（不管 是成文的还是不成文的）不过是承认了人民所争得的权利。法国大革命，美国独立 战争，是历史上辉煌的一页。但宪政的实现并非决定於暴力，暴力革命可以通向宪 政的前景，重要的问题是夺取政权以後如何满足人民的权利要求。美国在革命时期 所特别强调的就是权利而不是权力。《独立宣言》宣告，人生来就是平等的，拥有 不可剥夺的生存、自由和追求幸福的权利。实现了宪政，人民的权利要求也不可能 一劳永逸地满足，必须不断地争取自己的权利。英国在十九世纪有长达几十年的宪 章运动，美国自六十年代至今还在进行黑人民权运动。在中国，暴力革命的目标只 是权力的转移，而不是权利的实现。从辛亥革命以来，几度夺取政权的暴力革命总 是进行得轰轰烈烈，然而并没有像法国大革命、美国独立战争那样带来宪政。这是 值得历史学家深入研究的重大课题，也是关心自己国家命运的中国人必须思考的现 实问题。 权力和权利的关系问题，中国和西方在观念上、行为上均有所不同。 在中国的传统社会中，人们普遍认为权力产生权利，人民的权利是当权者给 的。既然是权力产生权利，丧失了权利的人们，为了改变自己的命运就直截了当地 夺取权力。权力的转移并不能从根本上改变制度，当自己的命运改变的时候，不过 是把不幸转移给别人。自己被压在下面就要求翻身，翻过身来又把别人压在下面。 农民起义领袖陈胜自封为王，还没有打平天下，对当年一起干活的土包子就看不起 了。项羽兵败，取代秦始皇的是刘邦，建立了汉朝。历史学家公认“汉承秦制”。 改朝换代，权力转移了，原来的制度照样延续下去。中国几千年的历史不能说没有 进步，但以夺取权力、垄断权力为中心的社会运动一以贯之。中国共产党起事的时 候，空有一番改造中国的雄心，一旦政权到手，还是在传统的轨道上滑行。反对国 民党一党专权的共产党，建立了更加严密的一党专权。林彪作了一个总结：“有了 权就有了一切。”有权力的人一切都有了，那么，没有权力的人呢？ 在世界近代史上，西方社会的一个巨大进步就是普遍追求人的权利。“天赋 人权”的说法，在理论上还不是科学的，但它的实际作用是肯定了人人都有做人的 权利。人的权利不是当权者给的，而是生来具有、天然如此的。以人的天然权利作 为社会历史的当然前提，产生了一个全新的命题，是权利产生权力。政府权力来自 人的天然权利。政府是为了保护人的天然权利而建立的，因此而获得正当的权力。 政府的职能是以公民权利的形式满足人的天然权利；如果政府不能满足人的天然权 利，它就丧失要求公民服从的资格。从这里可以引出一系列宪政的原则：人民有权 利选择政府，政府权力必须经人民认可；人民有权利监督政府，政府权力应当是可 以制约的；等等。 中国走出传统社会，转向现代社会，所需要的不再是夺取权力的运动，而是 争取权利的运动。人民的权利有了保障，专制的权力才无处存身。共产党专权之所 以能够长久存在，就在於人民对自己应有权利的冷漠和对丧失权利的容忍。如果还 有人遵循权力产生权利的公式，声称“你们拥护我上台，我给你们一切权利”，国 人切勿可信。此类人不是骗子就是笨蛋。人民的权利要人民自己来争取。合法斗争 就是人民争取权利的运动。有人说，合共产党的法不是巩固共产党的统治吗？这种 “法”的观念太陈旧了。中国传统社会中的法是制约人民的，“目无法纪”就是官 府对人民的语言，所以“法家”主张对人民实行严刑峻法。现代宪政国家的法是保 障公民权利、制约政府权力的。通过合法斗争正是要改变中国社会对法的观念，训 练人民学会运用法律武器。 我年轻的时候参加了一场共产党领导的以暴力夺取政权的革命。对理想的追 求不可谓不尽心，对事业的献身不可谓不尽力；唯其如此，当理想破灭、事业败坏 之时，不能不陷入深深的痛苦。我之为人过於认真。跟着共产党闹革命，废寝忘食 ，不顾一切，损害了健康；批评共产党，闹自由化，又成了“自由化的冒尖人物” 、“自由化的代表人物”，备受打击。年过六十，终於在烈火中重生。而今而後， 愿将余生奉献给中国人民争取权利的宪政运动。 （本文是《共产党违法案》一书的结语。《共产党违法案》一书中汇集了作 者“六四”以後抗议镇压的讲话和向法院起诉的文书，已由香港民主大学出版。）
