──从间谍罪的构成要件谈起


      惊悉有相识和不相识的学者被捕了。“法无明文规定不为罪”。于是，翻遍
具有现代名称的宪法典、刑法典和刑事诉讼法典。一九九七年施行的《新刑法》（
即经修订的《中华人民共和国刑法》）在分则第一篇，规定危害国家安全罪。以往
走俏于刑事法庭的反革命罪，至彼已正式进入历史博物馆。然而罪名虽改，但是整
肃反革命的精神和作法依旧存在。

    顾名思义，危害国家安全罪是指危害中华人民共和国国家的基本政治制度和经
济制度的犯罪。现行《八二宪法》规定，“社会主义制度是中华人民共和国的基本
制度”（见第一条第二款），“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产
资料的社会主义公有制“（见第六条第一款）。《新刑法》在分则第一章规定了十
二种危害国家安全罪的罪名。根据其形式的特点，可以分为三类（参见贾宇、游伟
立编《中国刑法》。北京，中国政法大学出版社，一九九七年版。第二百五十五页
）：

      一、危害政权、分裂国家犯罪：如分裂国家罪等七种。

      二、叛变、叛逃犯罪：如逃敌叛变罪等二种。

      三、间谍、资敌犯罪：如间谍罪等三种。

      本文将以间谍罪为例，从分析犯罪的构成要件入手，进而讨论对犯罪的司法
认定，最后将论及惩治目的及其后要。

      从理论上讲，犯罪构成是刑法所规定的，决定某一特定行为是否具有社会危
害性，是否具有犯罪行为所必须的特徵。即犯罪构成是犯罪客观要年和主观要件的
总和。它分别包括四个要件，将分述如下：

      一、犯罪客体。它是指刑法所保护的，被客观行为所侵害的社会关系。根据
《新刑法》，间谍罪的客体是受侵犯的有关国家政权和基本社会制度方面的社会关
系。但是，司法适用时，对它的解释往往突破立法法规的限制，进而包括文化和科
技等其他方面的社会关系，直至日常生活方面的社会关系。简言之，中国境内的一
切社会关系，凡被向外界暴露，即属受侵害，都构成犯罪客体。

      二、犯罪客观方面。它是指刑法所保护怕社会关系，通过行为人实施怎样的
特定行为而受到侵害，以及受侵害的情况和程度。间谍罪在客观方面，表现为以下
三种行为之一，即行为人“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务”（
见《新刑法》第一百一十条第一款），或者“为敌人指示轰击目标”（见上条第二
款）的行为。

      间谍罪属于行为犯，即只要实施上述三种行为之一，便构成该罪的客观要件
。现对前二种行为，即对第一百一十条第一款进行分析。

      １、“参加间谍组织”。

      什么样的组织是“间谍组织”呢？首先，它须是境外的组织，其设立的目的
和业务足以对国家安全和内政造成威胁。根据通常的定义（参见《新刑法》，第二
百六十七页），间谍组织应是指外国国家、地区性政治集团或境外敌对势力设立的
组织。但是，对司法实践的观察表明，间谍组织的定义要广泛得多。比如民间组织
，研究中国国内政治、经济问题，或者报导中国文化、社会和生活问题，若暴露现
实社会关系，都会被归入“敌对阵营”。

      什么样的行为构成“参加”间谍组织呢？由于司法解释的广泛性，它可以包
括，参加海外律师协会，作“关于中国刑事司法违反公民基本权利”的报告；或某
学会会员在会刊上发表文章“中国国有企业职工下岗后的生计问题”。这样，司法
实践突破立法规范含义的局限。凡好为人通过参与境外组织，暴露中国境内的一切
社会关系的行为，使中国的国家安全受到严重侵害，都是间谍行为，构成犯罪客观
方面。

      ２、“接受间谍组织及其代理人的任务”。

      一般的解释是，间谍组织设立的目的在于“刺探军事情报和国家机密”（参
见《现代汉语词典》。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编。北京，商务印书
馆，一九八零年）。前面分析过，司法上对间谍组织的定义含糊不清，即它可是境
外任何性质、任何目的和任何作用的组织。那么，对于接受任务的解释，也就可以
是相当广泛的。比如，接受福特基金会的研究奖金，从事中国内地卫生保健情况的
研究，写成研究报告《地方计划生育强制执行情况的调查》。这是否国家机密？于
是，行为人这种接受境外组织及其代理人任务的行为，揭露中国境内的重要社会关
系，都是间谍行为，构成犯罪客观方面。

      分析至此，我们不禁要问，“有法可依”，究竟要依靠什么样的“法”啊？
若必须依靠这样的“法”，后果又将如何呢？

      三、犯罪主体。它是指刑法规定的，实施犯罪行为的自然人或法人。自然人
是指有生命的人类个体。法人是指法律上具有人格特徵的组织或机构。犯罪主体必
须要达到法定责任年龄（自然人），具备刑事责任能力（自然人），并且实施了严
重危害社会的行为。间谍罪的主体是一般主体。它既可以是中国公民、外国公民或
无国籍人，也可以是中外法人。

      虽然《新刑法》第四条规定，公民犯罪“在适用法律上一律平等”，然而司
法实践揭示了刑法在适用上的选择性。由于对犯罪客体和客观方向的广泛解释，公
检法机关不想，也不可能一律平等适用法律。这种司法庭选择性，有时强调政策重
点，有时突出领导意图。简言之，“法律”在中国的政治舞台上，不过是对外表演
时的一部道具。

      四、犯罪主观方面。它是指刑法规定的，行为主体对其危害行为已经或者可
能引起的危害社会的结果所具有的心理态度。间谍罪的主观方面表现为故意，即行
为人明知是间谍组织而参加，或明知是间谍组织代理人而接受其任务。由于对间谍
组织的广泛定义，对间谍任务的全面涵盖，对间谍罪主观方面的司法认定，不仅故
意非故意无法区分，而且犯意程度也难于有效鉴别。

      虽然《新刑法》对间谍罪有专条规定，但是解释和适用含糊、不统一。于是
，法律的严肃性消失了，留下的是威慑性和随意性。《新刑法》第三条规定，“法
律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”什么是“明文规定”？它和“定
罪处刑”有什么关系？司法实践和立法原则和冲突已直接地、现实地否定了《八二
宪法》第二章所允诺的公民基本权利。其严重后果是压抑言论自由，扼杀创新和探
索的精神。中国在二十一世纪应对世界有新的贡献，二千年以前的旧行头，早该谢
幕了。

      完稿于二零零一年七月二十日  纽约□