一、地方法院的“矫诏”和联邦化问题
　　6月中旬，山东省高级法院对外公布新制定的《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，其中提出了罪与非罪的十条法律界限，要求全省法院系统参照执行。《意见》的主题是“旗帜鲜明地支持创业者，保护改革者”，比如下列几条： 
    对在招商引资活动中支付的各种必要费用，只要没有中饱私囊，不作犯罪处理； 
    国家工作人员在工作、生活或人际交往过程中不是基于权钱交易而接受礼品、纪念品的，不作犯罪处理； 
    对有突出贡献的干事创业者、企业家、科技骨干人员等，确实构成犯罪，主观恶性不大，认罪态度好的，酌情从轻处罚。 符合法定条件的，可以依法判处缓刑或免刑，让其继续工作，戴罪立功。
　　这里面任何一条，都容易引出争议。在刘晓庆、杨斌、周正毅等富商涉罪案件的背景下，强调为创业者、改革者“保驾护航”，似乎是最近地方司法的一个新动向。如四川高院5月间也出台了类似的文件，《关于充分发挥审判职能作用，依法促进民营经济发展的指导意见》。其中明确提出司法工作要“以维护民营企业在与行政权力的纠纷中的平等地位，为民营经济的发展创造良好政务环境为中心”。
　　我不准备评论司法机关颁布这些文件映出了什么倾向，但想指出这种倾向首先是行政性的政策倾向，而非一种司法进步的倾向。如四川高院的《意见》是直接针对该省省委、省政府《关于进一步加快民营经济发展的决定》的一种司法捧场。根据现行宪法，只有最高法院才有对法律的司法解释权，也即拥有类似英美普通法法院的造法功能。地方法院无权对法律进行一般性解释。然而90年代中后期以来，以山东、北京、上海等省市为典型，各高级法院纷纷出台各种假冒伪劣的“司法解释文件”，如北京高院《关于房地产案件受理问题的意见（试行）》，《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，山东高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》等等。这些《意见》对全国人大颁布的法律进行了各种具体的、所谓结合本省司法经验和实际情况的解释，甚至是公然的修改。
    地方法院既然没有任何制定、发布规范性文件的权力，它们发布的任何“文件”都仅仅是内部行政性质的，在任何意义上都不具有法律效力。在任何官方及民间的法律网站、媒体或政府网站上，民众一般也无法查询。用古代的概念来比附，各地法院颁布的这些内部文件只能称之为“矫诏”。这种“矫诏”与世贸组织对其成员国法律政策透明度的要求是背道而驰的。也和法治社会司法统一的要求南辕北辙。是一种地方司法系统内部的“隐性立法”。然而县官不如现管，这些内部行政性文件虽然不是法律，不应对法官在具体案件的审判中产生约束力。但事实上这些文件在各省司法系统内，对全体法官具有极强的约束和指导性，也随心所欲的决定着各省审判实践中不同的司法标准。
　　地方法院出台这些文件的深层次动机，是地方政府因为通过行政权维护地区利益和行政目标的制度空间不够，开始产生出利用法院侵占统一司法权威的需求。这是一个极其危险的趋势。通常联邦制国家，既有行政上的联邦制，也有立法上的联邦制，但司法上却一定拥有统一的威权。尽管存在两套法院系统，但联邦的最高法院彻底垄断着对于法律的解释权和高于地方法院系统之上不容置喙的地位。这和行政与立法的复合分权原则有迥异之别。通过垄断司法的标准得以维护宪政和法律的一致性，是联邦制度分而不散的重要因素。之所以说一个联邦制国家仍然是一个统一的国家，根本特征就在于司法上的统一。用“形散神不散”的比喻，联邦制国家的“形散”是行政权和立法权的散，而“神”则是通过司法得以维护的统一的宪政和法治精神。
　　因为地方政府在某种地方自治制度下日益拥有较大的行政权和立法权，如果它们在司法中同时又拥有对联邦法律（或除开地方法规的全国法律）的解释权，那么司法标准的统一性和司法公正就会大成问题。法治的基本要求即按照预先确定的一般性原则平等的约束社会成员和政府组织的行为，也就无法实现。但中国目前的问题是，行政权的联邦化无法获得认同，地方的利益伸张就往司法权渗透，造成司法标准的联邦化趋势。按常理这样下去国家在宪政框架上就彻底散了。只是因为中共政党威权高高在上，才敷衍着政治结构的统一。
　　
　　二、“法院独立”和法官独立
　　
　　我们通常认为妨害司法独立的主要是行政机关的干扰，所以往往强调争取法院系统在业务和财政上的独立。然而司法独立的本质并不是法院作为一个机关的独立，而是审判权相对于行政权和立法权的独立。审判与行政事务的最大区别，就是审判权的行使必须发生在一个由合议庭或独任法官主持的法庭上。司法独立的实质是一个个单独的法庭在行使审判权时独自并仅仅向法律负责。判断一种力量是否构成对审判独立的干扰，不是看力量来自哪里，而是看权力的性质。
　　目前对司法权的干扰在少数情况下来自外部的党政机关，但在正常情况下则更多更普遍来自法院系统内部。来自以院长为首的法院内部及上级法院的行政权力。如果说备受争议的“审判委员会”体制和上级法院的个案批复，对审判构成的干扰在本质上仍带有司法权力的性质。那么上述各省高院频频出台的各种《意见》，其对法官的约束已完全属于一种行政性的强权。这构成对审判独立的一种不正当干扰，也构成对全国统一司法权威和司法标准的侵蚀。一旦法官在具体案件审判中除法律之外，还受到某种行政权力的支配，司法公正就失去了起码的制度保护。
　　法院系统的独立，不一定会带来司法权的独立。只有法官独立，才会有真正的司法独立。大多数民主法治国家都是通过对法官个人在职务和人事上独立地位的保障，来确保和实现审判独立的。如德国的基本法（即宪法）和法官法中都规定，“法官独立并只服从于法律”。西方亦有一句类似的法律谚语，“法官不知道有父母，只知道法律和真相”。（Justice knows neither father nor mother, but regards truth alone）。
　　对比中共四部宪法在这个问题上的变化，是颇有微言大义的。1954年宪法第78条采取了德国模式，规定法院“独立进行审判，只服从法律”。随后1975年、1978年两部宪法取消了这一规定。1979年的《法院组织法》短暂恢复了54宪法“只服从法律”的规定。“只服从法律” 体现出司法独立的真正精神，即法官个人的审判独立。它从逻辑上排斥了包括来自法院系统内部的一切法律之外的权力干扰。但在1982年宪法中，“只服从法律”的表述却未被恢复，司法独立原则被修正为“独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。《法院组织法》随即也进行了相应的修改。
　　1982年宪法的司法权条款意味着从法官独立向着“法院独立”的大踏步后退。也是向着党治国家集权主义模式的进一步强化。在“只服从法律”与“不受行政机关、社会团体和个人干涉”之间留有大块的空地。其一为行政性权力得以通过法院系统从内部发挥对审判的干预作用，提供了某种“合法性”。其二则为中共及其政法委系统的政治性权力彻底凌驾于司法权力之上提供了宪制空间。
各省法院近年之所以能够频频出台“隐性司法解释”，正是因为这种“法院独立”的模式为其提供了非法的、但是有效的制度空间。没有法官独立，就不可能真正产生法院系统在整体上的独立，这使地方利益和地方行政目标得以渗透进来，对地方法院内部的行政权力造成了支配性的影响。在今天，法院系统内部的行政权力和凌驾于司法之上的政党权力，才是干扰审判独立的主要力量。在未来的修宪中，司法权条款至少必须回到1954年宪法关于“法院独立进行审判，只服从法律”的水准上，才能期望真正的司法改革，并通过司法权独立促进宪政转型。