论“反分裂国家法”的法理困境
　　
黄永森（比利时）
　　
　　
　　面临现代国家的根本性改造与建构课题时，欠缺基本的符合现代政治法理的应对与处置的智慧与魄力！委实是当今中共领导群体的致命弱点。是次“反分裂国家法”立法所面对的深刻政治法理的困境以及是次立法危机正在引致的国家危机，可能就是一个最好的例证。而它更深刻的危机根源却在于，套用一句古语即：其心亦善，但为之不知其义理（现代法理）！（语出（（史记））司马迁自述篇）。而且，还迷惑和误导了中国的老百姓，却将陷国家于深刻的冲突危机情态之中。
　　
　　
关键要回答“一个中国”究竟是甚么！
　　
　　我们看到在“反分裂国家法”（草案）及其关于立法意图的阐述方面存在的，对两岸政治争议问题：依然没有一个理性科学的“解构”与“整合”，“重构”的合理表述。
　　
　　一，依然是单边/片面地思维考量与法律概念的定义，虽然强调了两岸人民的“共同意志”，“共同义务”与“神圣职责”等等一套“大道理”，但却没有任何反映体现，或真正是发自台湾人内心和可以认同的，包容了台湾人民意志与意愿的观念立场！这就既有违现代协商政治与必要妥协的原则，又违背了当代法理的被治者同意与政治争议平衡的立法原理。倘若“反分裂国家法”没有关设台湾的条款，纯粹是大陆内部的法律，那么自当别论。但在这部专为台湾问题及两岸关系处置而立的法律中，所谓的“一中”概念与原则，依然只是依据大陆“中华人民共和国宪法”所定义的“一中原则”概念，无非是藉此把台湾政府和人民不能接受的政治/政策观念法律化，其结果将引致的台湾方面的强烈反弹是可想而知的。
　　
　　另一方面说，既然（草案）说明及胡的讲话中已有关于台湾“中华民国宪法”法律的暗示表述，这在法理上说就是：默示承认了台湾“中华民国宪法”法律正当性及其存在的事实，并且依据此，才有“台湾与大陆同属一个中国”的所谓“中共十六大精神”（同属一个中国）立法阐述的两岸法理根据。那么，这项立法就必须在两个有效“宪法”认定与法理关系处置方面有所交代和明确表述。只有这样才能消弭台湾方面的疑虑和获得台湾人民的起码认同。
　　
　　二，依然是面对两岸关系状态的“现实与事实”认知，界定与表述上存在着重大对立与分歧的政治法理难题困境。如上，既然已经在法律条款或立法意旨中默示了台湾法律规范存在的价值与意义，那么，当然不能再否定两岸分立五十多年，并以两个国家形态的政治实体存在的现状与事实！即使，如果为了强调大陆方面的“台湾与大陆仍然同属一个中国”，不承认“分立”就是“分裂”，且又需要台湾方面接受和认同。
　　
　　那么，就涉及如何处置（或暂时搁置）反映历史的，一定意义上说是，体现政治强权意志的宪法有关条款；就必须有关于两岸宪法需要作对应转换或有待籍政治协商来整合，和共同处理的相关表述与宣示。当然，这就首先需要大陆提出对“中华人民共和国宪法”中存在“台湾属于中华人民共和国一部分”的条款，加以适当地处置或言留待协商解决之类善意表述。也以此使整个法律条款的内在逻辑关联一致，严谨而符合法理。相信这样的处置是必要合理和理智的，而且必然能够引致台湾正面理性回应的建设性立法作为。
　　
　　三，依然是要在立法与相关条款处置方面，既表达两岸人民基于各种理由，要求或需要维持现状，并追求未来两岸整合，以达到双方对此实现政治和法律的双重承诺的目标。那么，从法理上说，无论是在具体法律条款还是立法意图阐述方面，都必须有真正能够反映或体现台湾人民方面现实意愿和意志的内容。从政治法理上说：在界定与表述“一个中国”或“整个中国”概念与原则问题上要有突破性的思维与处置。对此，既要真诚的尊重台湾人民的感情与长期由于两岸分割所造成与形塑的“国家观念与认同”的现状/事实。并可以采灵活务实客观的新的表述。而且，可以借鉴/采纳/与接受两岸专家学者和世界华人，尤其是在台湾有影响，某种程度上具有广泛民意基础和认同的理论成果与观念主张。从而，使相关立法/条款具有更多的包容性与广泛地两岸民意认同基础。
　　
　　
　　以“复合国家”与“主权共享”观念破解“一中”困境
　　
　　在此，仅概括地对“一个中国”概念与意涵提出建构性主张，以供参询：根据两岸现状与事实情态，“一个中国”概念中的“中国”应该是一个现代“复合国家”的概念与意涵。既比较贴进现状/事实；又能客观反映和包容/整合两岸政治主张和诉求。并提供和赋于两岸整合建构的充分政治法律空间简要地说，一个现代“复合国家”观念是起自美国立宪建国时的创造性建构的想象：所谓合众国概念是也！所以，依此“一个中国”的概念，就可以表述为：UNITED STATES OF CHINA（or OF CHINESE）！而且，其现实意涵就是两岸分立，并作为两个独立的“子国家”存在。并分别共享“复合国家”主权！这就如同欧盟被建议称为：UNITED STATES OF EUROPE一样。
　　
　　在这里，国家主权观念与内涵也作相应的调整与扩延：即摒弃传统主权观，采行主权可以分割/让度/重构/共享的当代主权观！并通过政治法律的整合，现实两岸既有的国家形态的政治法律权力/权益地位的扩展式整合——建构！当然，一个“复合国家”的法律政治体系关系的宪法法理建构，是祂存在与发展的制度法治规范化保证基础。
　　
　　如果这样的国家观念被两岸所认同接受，那么，“一个中国”观念与原则问题就自然消解了，并且，由此引致的两岸关系新的结构/体系，就是一个前所未有的扩展性建构目标和过程！而且是一个政治平等/对称性整合式建构的法制化过程，以及一个缓慢分阶段的规范发展的过程与自然磨合的结果！究竟最终会发展成甚么样，可以不必完全预设。但祂的法治化基础与规范化过程，将保证两岸整合发展在合理合法的程序与法治规范中健康的进行。
　　
　　
　　
“反分裂国家法”的几个关键问题的法理分析
　　
　　根据“反分裂国家法”文本来剖析相关几个关键性问题：
　　
　　
　　一，一个关键性内在法理悖谬问题
　　
　　“反分裂国家法”中存在一个关键性内在法理悖谬即：第一条，“根据宪法，制定此法”与第二条根据十六大精神表述的“世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国”，两者之间存在较大法意差别。可以说，分别代表了两种政治观念和政策意涵。
　　
　　显然，仅从政策上讲，后者表述相对宪法中：“台湾是中华人民共和国的一部份”之条款。已经有了相对有利地两岸政治协商的意义空间。可以被解读为是一种善意。但是，这里根本性的法理悖谬在于：并未能彻底解决依据中华人民共和国宪法制定的“反分裂国家法”，对于台湾的适用与效力问题！所以，仍然是将政策转换为法律过程中，没能妥当处置好的问题。
　　
　　当然，这也是制定此法存在根本性法理悖谬的必然结果。除非修宪，否则此问题根本就不可能解决。若仅从立法者意图而言，也是面对各种难题困境和压力下的一种妥协/平衡的处置或善意表现。因为，毕竟这是迄今大陆在法律上仅次于宪法的特别法（可称为宪法类法律）中，第一次明确规范的表述。欠缺的是，它并没有在最终审议说明中，加以更进一步的补充说明，来充分平衡立法根据不足的窘境。以求相对化解遭遇台湾强烈反弹的危机。
　　
　　
　　二，纯属内政问题：
　　
　　两岸关系究竟是单纯地一个国家内部事务？还是一个已经实质国际化了的准国际关系问题？这是两岸政治歧义与“主权争议”的根本点所在。所以，并非如法理学上的“事实昭然”而莫容置疑的。应该说，是一个有待双方政治协商来认定与解决的议题。
　　
　　从当代国际关系政治与国际法的角度看，它是一个由长期国际冷战历史与两岸政府政治秉持和斗争所形成。一定意义上说，是一个法理上“悬而未决”的难题。退一步说，即使最终被两岸双方认定为双边问题，那么，也只能靠和平方式解决冲突纠纷。如果从两岸若起战端，不但将祸害两岸，终究会泱及周边，那么，就至少可以说是一个关系地区安全与和平的准国际问题。
　　
　　若再从现代国家伦理与道义责任言，即使纯然属内部事务，也不能以非道义行动（如武力）来处置。正如，联合国宪章的“和平解决争端原则”和现代人权与公民权利国际公约所昭示的原则和精神那样。甚或如现代家庭与社会伦理关系一样，当今任何正常国家与社会中，一个家庭的家长或成员，都不能再以任意非法的行为对待子女或其他成员而不受到社会的谴责与法律的制裁。何况两岸仍是一依带水的兄弟之邦呢？所以，纯粹内政的观念，如同传统的“家务事”旧观念一样落伍。即不符合事实也不意味着可以为所欲为，这在现代法理上，早已是公认的国际准则与国家伦理原则，问题在大陆要如何正确认知与遵循，才能被两岸人民与国际社会所认同。
　　
　　
　　三，非和平方式问题：
　　
　　所以，从问题二的分析可以看出，“反分裂国家法”提出两岸关系问题纯属内政已是倍受质疑的。而又要宣示：拟采“非和平方式”（虽然，可以理解或被解释为多种方式选择），若按正常解释，除了军事封锁与直接战争以外，都不可能被称之为“非和平方式”。所以，与战争解决在词义上并无差别。而这非但不可能根本解决两岸争议问题。而且，明显地违背了当今“和平解决争端”的国际法原则和国家伦理精神。何况，两岸问题还牵连着错综复杂的国际关系和区域安全势态。可见，声称与试图以武力解决，是不明智而且“非法理”的举措。将于事无补而是实质有害的！这可以从美日欧相关国家的强烈关注与严正表态方面意识到它的严重性。也可以从台湾最新民调有九成以上的民众不认同和排拒“反分裂国家法”的情势，推断其究竟有助于两岸和平还是加深两岸冲突危机。
　　
　　
　　四，“主权完整，领土不可分割”问题：
　　
　　对此问题存在几个层次与面向的认知/阐释的可能：既要从一般状态或常理方面，又需要从非常/特殊的两岸关系状态来解析。并且需要在法理与事实的综合/整合论述层面，达至一个能为双方认同与接受的“共识”。从而对化解两岸政治歧义与未来关系整合，提供一个基本地理性法理共识基础。
　　
　　概括地说，作为当代国际法理秩序基石的国家主权原则，已经涵括这方面的内容和要求。所以，从维护国家主权和领土完整的角度谈，当然不是问题。但是，对于两岸处于“尚未统一的状态”并经历了半个多世纪分割，而自成一体“分立而治”的情势下，如何界定两岸主权状态，就是双方不能不需要认真思考面对的问题：一个法理学上的“疑难案例和难题”！简单地说，就是不能片面/武断/单方面的下定论，而又要强加于对方接受的政治法理问题。而不是政治强权意识或意志所能解决的问题。
　　
　　关于两岸事实分割，经历了长期分立分治的情态下，单纯地以“主权完整，领土不可分割”的统一诉求/愿望，是否能说明问题？并能为两岸所接受？本身就是很值得存疑。而且，对诸如现代国家的生成形式与存在本质，对主权实质与现实处于的一种“中间状态”，而未来将会如何演变建构等等问题。若是没有一个完整的理论阐释与创意性建构。那么，目前两岸对立的政治立场与政策主张：台湾与大陆五十多年分割，但主权并未分裂说（大陆）！与台湾中华民国主权独立（两岸互不隶属，主权地位莫容置疑）（台湾立场）！之间就不会有真正的交集。从而，在两岸关系发展方面也就不可能有实质性的突破！这是需要两岸认真思考和理性现实主义面对的问题所在。并且需要努力以新的观念思维和智慧来化解的对立冲突危机所在。
　　
　　
共同意志，核心价值与共同义务问题
　　
　　由于存在如上所述的两岸特殊情势与法理事实的难题，大陆以“反分裂国家法”立法来试图单方面从法律规范上解决以上难题，它的实践效果与反效果将如何判断？究竟对两岸关系发展是正面效应大于负面效应，还是相反？究竟能在多大程度上促进关系发展甚或起到破坏（自台湾这次立法院选举之后出现的新情势下的）两岸关系发展？
　　
　　同时，更为关键的是，“反分裂国家法”的订立，对台湾人民的感情期待与实质认同/接受，究竟是正面的还是造成实质的伤害，甚或将直接即刻影响到台湾人民的感情和意愿，从而对两岸关系的长期发展投下了新的变数与不利因素？等等，都是非常值得关注与有待验证的问题。
　　
　　所以，“反分裂国家法”及其有关说明中，所强调地所谓“共同意志/义务”，以及“核心价值”等等，是否是能为两岸尤其是台湾人民所认同，实质关涉了两岸民意究竟何在？以及如何才能获得真正有效整合等问题！
　　
　　而且，是次“胡四点”及“反分裂国家法”与说明中提出的：在承认两岸分治，尚未统一的基础上，强调两岸关系未来发展必须由两岸人民共同决定的宣示！其实质意涵，实现方式究竟如何？能否为台湾所接受？它将如何面对和处置两岸实质不对称而又必须在对等（法权平等）的条件与前提下实现新的有创造性的关系建构的难题呢？在在都是尚未明示或称并未解决的问题。所以，在此情势下谈所谓共同意志一类，是否过于空洞而难以对现实有所帮助？
　　
　　总之，明摆着的事实是，无论从此立法的法理困境并未解决；还是从时机情势看，都是一个绝无胜算，缺乏智慧而终将造成更多困扰，引致更大立法危机的不智举措而已。
　　
　　于比利时2005-3-8