“法”治与“政”治的角力
——就香港法治实践主线与陈弘毅教授商榷

（重庆）郭子宽


    陈弘毅教授通过《中庸之道与一国两制的法治实践》（《二十一世纪》2007年6月号）一文，对香港回归10年来若干重要案例进行了梳理、分析和研判，使我们能够清晰地认识到香港法制在“一国两制、港人治港”模式下的发展脉络。令人遗憾的是，陈教授似乎着眼和重申其10年前的“中庸”之道，虽然指出“人大三度解释基本法和基本法第23条立法事件”是香港“回归以来在法治领域以至整个社会引起争议和震荡的最重要事件”，但对这些最重要的事件背后的冲突根源分析不够，也忽视了香港法治进程中地方“法”治与中央“政”治之间的角力实质。


一、第一次人大释法——围绕违宪审查权的“法”“政”角力


    全国人大第一次对香港基本法进行解释，其要害不在于单纯的港人在内地所生子女的“居港权”问题，而在于如何处理临时立法会合法性受质疑所产生的问题以及香港法院判词中对违宪审查权的范围表述是否挑战中央权威的问题。

    香港有关人士对临时立法会的合法性、合宪性强烈质疑，是因为“临时立法会”乃是中央政府抛弃此前安排，由负责选举第一届特首的八百人选举委员会选举产生的“立法机关”，并没有任何的法律根据，它的违宪性是显而易见的。这种质疑，可以称得上是香港方面对中央权威的第一次挑战。而居港权案件与临时立法会合法性相关，且香港终审法院在此案件中对法院违宪审查权范围的解释，更直接对中央权威构成了实质威胁。因为终审法院称：“香港法院的违宪审查权的适用范围，既包括香港立法，也包括中央权力机关就香港事务做出的立法行为”。这样就开启了以香港法院审查中央违宪行为的法制通道；也基于此，中央政府反应才如此强烈，而最终，香港终审法院不得不就此判词进行“澄清”。虽然终审法院的澄清表示“并没有质疑全国人大常委会根据第158条所具有的解释《基本法》的权力”，对此前的判词并无实质的改变，但毕竟，“中央”的权威，通过“地方”法院的表态，重新赢得了尊重。继而，由香港特区政府以终审法院判决将对香港产生重大影响为由，建议国务院提请人大释法，而全国人大则以释法的形式，对临时立法会的《入境条例》的修订内容给予认定，从而，对终审法院的判决变相废除。至此，中央权力和威严得到了全面的维护。

    特区政府是否可以提请中央释法，中央释法程序如何启动，只是这一次释法事件中的部分技术争执。第一次人大释法事件所揭示的，不是全国立法机关释法的合法性和正当性， 却是其背后所代表的治理模式的不协调。特区政府通过行政渠道上请全国人大进行释法，从而全盘否定特区终审法院的裁决，无疑严重影响“港人治港”的法制模式。全国人大的权力并无争议，争议的恰恰是如何行使这一权力，是着眼于事情的解决，还是通过权力的行使维护和强化中央的“至高无上，不容挑战”的权威。临时立法会和特区政府都是八百人选举委员会产生，其体现的权威都来自于中央政府，因此，无论对临时立法会合法性的质疑，还是对立法会的《入境条例》进行修订的质疑，都是对中央权威的挑衅。

    这一次释法，是“中央”对地方司法机关冒犯其权威的挑战予以的还击，围绕居港权案件而产生的第一次人大释法事件，揭示了中央权威不容冒犯这一“政治”与地方法院强调 “法治”的冲突。通过“澄清”和“释法” ，中央权威得到了维护。


二、第二次人大释法——围绕普选权的“法”“政”角力


    香港特区政府推动23条立法，遭到了港人的强烈反对，特区政府在硬闯已经注定失败的情况下，宣布《国安条例》的暂时搁置。由于23条立法是属于“特区自行立法”的范畴，中央政府爱莫能助，而民主派的影响力和号召力却透过反对23条立法运动大大增强，继而根据《基本法》提出07年特首的普选和08年立法委员的普选的“双普选”诉求。

    中央政府为遏制这一民主运动，采取人大“释法”形式，对香港的政治改革进程予以控制。2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议“审议”了有关议案，经“征询”香港基本法委员会的意见，全国人民代表大会常务委员会“决定”： 香港行政长官和立法会的选举办法是否需要进行修改，“香港特别行政区行政长官应向全国人民代表大会常务委员会提出报告，由全国人民代表大会常务委员会依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第四十五条和第六十八条规定，根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则确定。修改行政长官产生办法和立法会产生办法及立法会法案、议案表决程序的法案及其修正案，应由香港特别行政区政府向立法会提出。”从而将香港政改的裁判权牢牢控制在全国人大手中，并将发球权授予“特区行政政府”。

    可以设想，如果香港的政治改革不会波及中国大陆，如果香港的民主运动对中国大陆的政治生态不产生冲击的话，则香港的政治改革将成为中央政府的一个宣传题材，中央政府所关注的是“政治影响”，而非居民的普选权这一政治权利。在全国元首没有普选，全国人大代表没有普选的前提下，特区居民主动要求的双普选也是对中央权威的挑战。在中央的思维方式中，只有在中央指导控制下讲“政治”大局的“改革”，没有以“法治”主动要求行使选举权利的、在中央严重明显属于逼宫式的“改革”。

    在“港人治港”的模式下，香港人要求普选特首和立法会，并无任何不当性，但“双普选”诉求仍然是一种以法治方式挑战中央政治布局的尝试。而反对23条立法的运动，已经显示了这种真正“港人治港”的不利于中央政治期盼的严重后果，所以，中央以释法的形式，冻结这一民主进程，实乃“一国两制”下的必然结局。


三、第三次人大释法——围绕行政首长任期的“ 法”“政”角力


    董建华辞职后又发生了针对新特首任期的第三次释法。特首任期问题，仍然不仅仅是一个法律问题，而是一个法律问题掩盖下的法治与政治的冲突问题。

    从纯粹法律技术层面上讲，由于特首届满前离职，继任者的任期如何计算并无明确的法律文件支撑，那么，“完整年限”和“剩余年限”都有合理存在的法律基础和制度空间。以副总统继任总统的制度观之，副总统继任总统后，在当届总统任期剩余年限内履行职权是宪政通例，但这一剩余年限的共识，是建立在如下制度前提之上：选举总统和副总统时已经有此制度安排，即副总统实乃“补位人选”，且副总统也是通过和总统同样的选举程序而产生，副总统和总统实为一届，因此，副总统在剩余年限内补位顺利成章，合理合法。

    而香港特区政府首长的问题恰恰有其特殊性，《基本法》仅规定“香港特别行政区行政长官任期五年，可连任一次”，而五十三条规定“行政长官缺位时，应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官”。援引旧例而赋予重新选举的新特首以一个完整的任期实着眼于有利于新特首施政的考虑，而且根据五十条规定，在行政长官缺位后产生的新的行政长官也乃依据四十五条，与此前离职的长官并无任何继任关系，所以“剩余年限”说并非一定有据。尤为特殊的是，此前香港特首的人选和选举程序均为中央为其政治考虑所确认，而香港特首确为中央政府代言人这一属性又为香港各界所公认，因此，通过对继任者的任期问题，赋予新特首以完整的任期，从而来达到产生一个非经中央长期筹划而控制下的特区行政长官，就为香港民主派人士所希望。

    可以说，在新特区首长任期问题上，是民主派人士欲通过法律程序达到产生一个新型特首，摆脱中央控制的一种尝试。而中央政府以释法的形式，确认了“剩余任期”说，从而将超出此前中央预期之外而产生的新特首可能带来的对中央的冲击减少到最小。当然，释法文件中提及立法会任期也是五年以及《基本法》曾预定07年产生第三届特区政府，不过是法律技术层面并不充分的说辞。民主派人士认为中央这一解释实为以政治为考量，所言非虚。


四、香港法治实践的启示——法治的挫折和胜利


    法治与政治的角力在三次人大释法上得到了淋漓尽致的表现，而三次人大释法，恰恰分别针对了香港的司法、立法和行政，可以说恰好是一个完整的程序。除了 “七一”大游行及反对23条立法，由于中央无法直接参与而香港地方意识占了上锋之外，在香港地方与中央重大决策的分歧中，中央政府以人大释法的形式，获得了全面的胜利，成功维护了中央不可挑战的权威，“只有一个中央政府”的“一国两制”政策得以维持。然而，香港人要求真正的“港人治港”的问题并没有最终解决，香港地方以“法”自治和中央政府的维持“政”治之间的角力并非结束。2007年 6 月全国人大委员长明确表示，香港特区的权利来自中央授权，并无任何剩余权力，再次激起思考和争议。中央的权力从何而来？共产党领导下的人民当家作主这种说辞在香港并没有市场。

    陈弘毅教授总结香港10年法治宪政经验，认为香港特区在一国两制框架下和基本法基础上的自治、法治、人权和自由都得到了相当成功的实现；而且认为人大的释法，背后都有其理据，对香港回归十年来的法治给以积极的认可。也许是陈教授坚持“法律”技术分析角度，从而得到这种颇为积极的结论，但是在表面技术中立的背后，是被中央权威所挟制的香港地方民意。不知道为何陈教授仅仅停留在中央“有权”释法这一单纯的技术分析上，不愿去深入分析释法背后的“权威之争”？更不知为何陈教授仍持“中庸之道”，建议香港法院依此来处理现代的法律问题？最为不解的是为何以“中庸”为题，来判定法治努力屡遭挫折、香港地方受中央威权所压制的法治实践状态？难道希望秉持中庸之道，可以换取中央对香港的仁政和嘉许？

    香港以“法”治方式争取“港人治港”与中央以“政”治因素考量维护“一个中国”角力之下的香港格局，仍是“ 港人治港”的诉求不得不隐忍于中央的权威，但中央权威的维系却不得不借重于“人大释法”这一法治方式，这正是香港法治实践对中国法治建设的独特贡献，也正预设了“法治”的胜利。                   （2007年9月7日）

    （作者为法学博士，中国大陆执业律师，现于美国纽约作访问研究。文中提及陈弘毅教授现任香港大学法律系教授兼法律学院院长，中国人民大学、清华大学、吉林大学、中山大学及西南政法大学客座教授。——编者）◆