如何保护我们的言论自由

（安徽）沈良庆


    近来与禁书事件闹得沸沸扬扬相映成趣的是，党国干部从领袖（李瑞环等）到篾片（俞可平等）都大谈民主的好处，连警方也不甘落后，纷纷咸与社会主义民主、自由盛事。专责维护国家安全、镇压煽动言论的警方派出发言人武和平高调谈论舆论监督对党国和警务工作的益处，凸显了中国特色言论自由与警察国家和特务政治的密切关系。如何突破官方语言中的自由、民主框架和“雾锁中国”（何清涟语）的迷障，捍卫我们作为一个人应当享有而无须依赖国家保护的包括言论自由在内的基本人权，是个颇费思量的问题。它不仅涉及政治、法律层面问题，也涉及由思维定式、路径依赖造成的技术层面问题。


一

    禁书何以成为引人注目的事件，本身就是一个渐入佳境的话题。秦始皇焚书坑儒以降，哪个朝代没有禁书？明清以后，更出现了大量禁书目录和文字狱。李贽干脆以《焚书》、《藏书》、《续焚书》、《续藏书》为书名。偷食禁果，“雪夜闭门读禁书”，也成了读书人难得的一大乐趣和少数权贵的一大特权。1949年以后更是每况愈下。毛泽东时代，极权国家通过全面垄断权力、真理和资源，辅以砍人头、割喉管的野蛮办法，形成密不透风、令人绝望的铁幕，几乎使禁书不再成为一个问题，遑论酿成事件。后极权时代半吊子改革开放政策和半吊子市场化，使党国不再能够全面垄断权力、真理和资源，砍人头、割喉管的野蛮手段也不得不有所收敛和改变。在党天下的裂缝中，民间社会有了微弱的生长发育空间。自由化和反自由化展开了旷日持久、艰苦卓绝的拉锯战，禁书成了官民双方在新时期不得不面对的新问题。即便立法、行政、司法手段全面配合，野蛮的先决约束和事后审查双管齐下，不断开展以“扫黄”藉口、“打非”为目的的“扫黄打非”活动，也还是春风关不住。问题依然存在，并逐渐酿成更大的事件。

    禁书成为问题甚至酿成引人注目的事件，就是走向言论自由的前奏。但前奏毕竟祇是前奏。要把禁书事件这个前奏成功地引向言论自由的结局，而不是好戏尚未展开就嘎然落幕，必须寻找经济、适用的路径解决政治、法律和技术层面问题。他山之石，可攻玉纠错，解决我们实现言论自由的思维方式和路径依赖问题。这是我在阅读戴雪《英宪精义》（雷宾南研译本）时获得的灵感。他在对勘英宪和法宪所有普通法和成文法特色时，特别是第二篇第六章、第十二章对勘英国偏重于司法经验理性的“法律主治”和法兰西偏重于制定法逻辑理性的行政法体系对保障权利的不同果效，给了我很大启发：或者可以谋求司法救济解决言论自由问题。


二

    2月28日，通过海外广播获悉章怡和、戴煌等8人已经由国内出版社出版发行的书籍遭到国家新闻出版署查禁。该署副署长在宣布这批书的禁令时，蛮横地宣称的《伶人往事》是“因人废书”。这是章怡和被书报检查机关查禁的第本书。前两本书（《往事并不如烟》、《一阵风》）被查禁时，她都忍气吞声，低调处理。这是以往禁书作者面对极权国家可能作出的选择，其中心酸、屈辱和无力感可想而知。不过，这一次章先生选择了反抗：当即高调宣称要用生命捍卫自己的言论自由。我猜想，这不仅是因为“事不过三”和近年来民间维权意识高涨这个时代背景所致，也是因为她的人格尊严受到了颟顸、无能的党官僚的侮辱。“因人废书”说明她的身份就是罪过。这不仅侮辱了她本人，也侮辱了曾经担任民盟主席的右派父亲。中国有句古话：士可杀不可辱。何况是一位不断遭到侮辱、垂垂老矣的孤独女士。一位受过高等教育的高官，怎能说出如此粗暴、愚蠢的话？除了有恃无恐，祇能说明党国教育和官僚体制在培养、选拔人才方面的失败。或可套用阿克顿勋爵的话表述为：权力可能使人变得愚蠢，绝对权力使人变得绝对愚蠢。

    与以往禁书事件不同，此次禁书和章怡和的高调出击引发一片抗议浪潮，剧作家沙叶新等一大批体制内和体制外自由知识份子纷纷加盟，攘臂相助。禁书事件演变成声势浩大的群体性禁书事件。正当大家像以往那样义愤填膺地要求党国领导人胡锦涛、温家宝出面保护公民的宪法权利，呼吁制定《新闻出版法》以规范政府的书报检查行为、保护言论自由之时，我却想撰文谈谈另类思维和一得之见：没有救济的权利根本就不是现实的权利。国家及其领导人自上而下对权利的保护，制定法对权利的高调宣示，也许并不如人们所想像的那样重要，亦不足恃。一打权利宣言的效力也不及一个成功的司法判例。

    事实上，我前不久撰写《香港人应当有搞政治的自由——驳成思危的奇谈怪论》时，已经借题发挥如何保护言论自由话题。令人鼓舞的是，在我动笔写本文之前，戴煌、章怡和两先生已经试图通过司法途径维护自己的天赋人权：继戴煌状告新闻出版署的具体行政行为侵犯言论自由在3月27日被法院寻找藉口不予受理后，章怡和明知不可为而为之，于4月17日向北平市第二中级法院起诉新闻出版署非法禁止她的上述3本书出版发行。中国没有独立、公正的司法，法院和法官祇不过是党国鹰犬，寻求司法救济的结果免不了令人失望。但从政治层面的抗议声明到司法层面的个案解决、从不受理到受理、从败诉到胜诉，是非走不可的历史过程。过程哲学与神学的奠基人怀特海认为，上帝之爱兼有创造之爱（原生本质）和回应之爱（后设本质），神的创造包含着历险，受造物（包括人类）的创造性自决和自我表达对于上帝之爱同样具有重要意义。在论述完美和谐境界时，怀特海把事件的过程分为浅薄、不和、完美三个阶段，祇有通过“创造性改造”的不和（恶），才有可能克服并非必然的浅薄，避免更多的不和（恶），达到终极至善的完美目的。这是一种必要的冒险。借用他在《观念的历险》中的一句话来说：抗议、不受理、败诉等不和的恶“乃是完美和浅薄之间的中途旅店。”惟其如此，我才认定“告老娘的刁状”这个中间阶段是渐入佳境。

    保护我们的言论自由，首先当然要充分认识其的价值。价值决定了它的正当性和必要性。关于言论自由的价值，尤其是工具主义价值，前人有很多、很好的论述，这里祇要强调其结构组成价值就足够了：言论自由不仅是手段，更是目的，本身就是可欲的。我在驳成思危的奇谈怪论时已经对此做了充分论述，不必赘述。必需回过头来，从操作技术层面重点谈谈思维方式和路径依赖问题。


三

    比较一下普通法国家与大陆法国家，尤其是隔海相望的英国法与法国法保护言论自由不同思维方式、路径依赖和长期效果，对我们是很有启发的。

    直到中世纪晚期，英法两国都是所谓封建主义君主专制农业国家。在近代民族国家竞争中，法国的自然秉赋甚至比英国优越。17世纪末叶，英国在竞争的第一个回合中成功地摆脱了经济增长率低于人口增长率的马尔萨斯抑制而胜出，法国则成为失败者。究其原因，英国的成功乃是得力于资本主义自由的扩展或曰进化生成：从政治层面讲，成功地实现了宪政转型；从经济层面讲，成功地建立了有利于经济增长的产权制度；从法律层面讲，成功地通过司法改革推动政治体制和经济体制改革，建成近代法治国家，用戴雪的话说，就是所谓“巴力门主权”、“法律主治”。在英国，资本主义自由能够顺利扩展，臣民的生命、财产和自由能够免受君主（国家）专断意志的践踏，恰恰是因为专制国家从来就不够强大，未能获得不受制约的绝对权力。王室和教会、贵族、平民之间的利益博弈形成了权力制衡。臣民无缘亦无须过度依赖专制国家的保护，也就无须缴纳过多的保护费，君主也无缘任意搜刮：议会牢牢掌握着财税大权。诺曼征服以降，英国经历了“君主独裁-御前会议-巴力门主权”这样一个君（权）退民（权）进过程。巴力门乃君主、贵族院、众民院之合体，君主亦在巴力门中。在此期间，国王的法庭也顺势而动，纷纷闹起独立性。先是科克领导的普通法院闹独立，后来通过司法改革实现普通法与衡平法的对接，最终实现司法独立。

    法国则与此相反。1422年查理六世死后，法国被迫同意英国国王作为继承人。查理王子在阿尔芒贵族的支持下铤而走险，展开艰苦的王位争夺战，以便从英国人和勃艮地人手中收复一半以上的王国土地。这部分土地正是今天的法国。欧洲13世纪就有“无代表不纳税”说法，查理为了巩固王位、收复失土必须经常请求三级会议合作以便获得财政支持。1428年是个转折点。面对英国的威胁，查理获得了议会必要的财政支持。圣女贞德解除了英国人对奥尔良的围困后，查理在兰斯加冕即位。但是，他依然面临由失业士兵、雇佣兵组成的劫掠匪帮带来的严峻治安问题。正所谓“艰难困苦，玉汝于成。”获得安全和保护的需要，使三级会议逐步向国王交出了财税大权。励精图治的查理也不负众望，成功地剪除了势均力敌的王位竞争者，收复了国土，维护了治安，垄断了对法国的保护。收税需要税吏和税卡，更多地收税需要更多的税吏和税卡，更多的税吏和税卡需要消耗更多的税收收入，并且阻挠市场的扩展。如此恶性循环。诺思在《经济史的结构和变迁》中说：“法国皇室获得了转让或变更产权的排他性权力。由于兴起的民族国家之间的敌对行为，因而不断要求取得越来越多的财政收入，皇室千方百计搜集钱财。用产权换取税收收入是一种有效的短期解决办法，但这种短期解决办法会产生具有破坏性的长期后果。”这就是旧秩序下王室对税收的绝对控制、惟命是从的庞大官僚队伍和密切相关的所有权结构。它带来经济灾难，也造就了绝对君主制和中央集权官僚国家。富有政治经验和国际眼光的托克维尔在《旧制度与大革命》中指出：大革命未能摧毁旧秩序，反而以革命的名义完成了中央集权。

    不宁惟是，在法律层面上，它还造就了让英国人难以理解的法国特色行政法。行政法是中央集权官僚政治的产物，拿破仑与有功焉。诚如戴雪所言：行政法在19世纪的迅猛发展，“是百年来革命与宪治相轧轹所造成的结果。”官僚国家通过移花接木、滥用孟德斯鸠等启蒙思想家的分权理论，以国家利益至上的名义取缔了立法和司法对行政的制衡。在行政法保护下，政府和官吏的行为被排除在普通法院的管辖之外，祇受以国务院为最高机关的行政法院管辖。行政法院的裁判权颇类国际法中的“领事裁判权”，政府和官吏依法享有不受普通法院管辖的司法豁免权则是“治外法权”。如此以来，政府就通过国务院继承、发展了旧制度下属于君主的专断权力，行政权成了专断的行政特权。这是对法治原则的巨大破坏。反观英国，则是法律面前人人平等：祇要法庭和法律秩序还存在，或者得以恢复，即便是军队和军人在戒严和战争状态下实施的行为，也要接受普通法院管辖，任何人均不得以维护国家利益和执行上官命令为藉口逃避司法管辖。

    法国政府自由裁量权的广大无边和行政法互为表里、相互激荡，导致英法两国制定法立法技术的差异。比较英国无所谓上位法、下位法，凡议会通过的法案均有同等法律效力，且条文不避繁琐、务求详尽、面面俱到、糜有穷遗，惟恐照顾不周，给行政机关留下钻空子的余地。法国则不然，不仅有宪法与普通法律之别，还以宪法为中心构成逻辑严密、层次分明的上位法与下位法差序格局。在此格局下，为了给行政法规和政府自由裁量权留有余地，立法机关惟有尽可能括举原理，务求法案在形式上简明扼要，内容则不必细叙。如此以来，经过行政法规、实施细则、条例、命令层层落实，宪法和法律高歌入云的权利往往被政府像剥笋一样层层扒皮，消耗殆尽。

    为什么要先谈这段看起来似乎与保护言论自由没有多大直接关系的政治、经济和法律演生史呢？正是为了说明前面所谓：“国家及其领导人自上而下对权利的保护，制定法对权利的高调宣示，也许并不如人们所想像的那样重要，亦不足恃。”


四

    英国法通常称之为判例法，渊源复杂多样，既有成文法如君民约法（《大宪章》、《权利请愿书》是也）、议会制定法，也有不成文习惯法或曰普通法如司法判例，带有明显的经验理性色彩。英国人基于经验主义思维方式，全力以赴关注救济受到侵权行为损害的权利，而非用制定法宣示对某项权利的普遍保证。英国法带有律师注重实效的经验特征。英国议会两次通过的出庭法案均由律师主导。1679年，第一次出庭法案通过之际，法律界赞不绝口，声称该法案能够从根本上消除一切政治压迫。惟运用范围限于刑事诉讼，故1816年再次通过出庭法案。戴雪在《英宪精义》中谈起似乎卑之无甚高论的出庭法案，评价不仅超过热情洋溢的法国《人权宣言》，甚至也超过英国人引以自豪的《权利请愿书》、《权利法案》：“这个律师式的处理基本权利方法，无论尚有几何缺陷，至少具有一极大优点，即具有实行的可能性是。从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。至于两宗出庭法案则异是，因为它们所致力处适中肯綮。因此之故，它们不但能达到自定目标，而且能建树大功，为空言宣布人权者所不能几及。”这正是普通法的长处。

    法国属于所谓大陆法或曰成文法国家，其法律富有逻辑理性，带有浪漫主义知识份子好高务远、华而不实的理性特征。法国人制定法律时注重理性主义思维方式，通过理性建构的宪法和法律宣示对人权的普遍保证，疏忽了权利的可操作性，即该项权利能否在实际上得到有效执行。权利的拥有、行使和保护并不一定以制定法为前提，更不以制定法为满足，端在受到侵犯后能否及时、有效地获得法律救济。过于迷信权利宣言的果效，往往使权利流于形式。立法者画饼充饥、臣民望梅止渴的结果是徒增扰攘，甚且诱人于罪。这也是酿成法国历史上颇具特色的暴民政治、革命传统的重要因素之一。此乃大陆法的短处。

    英美两国成文法中的《权利请愿书》、《权利法案》和《权利宣言》虽说也宣布了自由权利，在形式上颇类法国《人权宣言》，但在立法精神上却有很大区别。英国人宣布人权之用意在于否认王室特权。《权利请愿书》、《权利法案》均用司法判决的方式裁定王权的滥用为无效，是对借王室特权肆虐的行政专断加以否决。美国的情况有所不同。受18世纪启蒙学说的影响，美国宪法所有权利宣言难免类似法国《人权宣言》，但在立法精神上也有所不同。当时，北美殖民地苦于英国“巴力门主权”，故以控制国会为事。就此而言，又类似法国借分权理论防范议会越权。法国意在行政主导和防议会之患于未然，干脆用刚性宪法捆住议会立法的手脚。美国人毕竟深受盎格鲁-萨克逊政治文化和法律传统熏陶，并不愿意由此带来行政权的僭越，且能注重权利宣言的实效，意在针对国会立法违宪之后的救济。所以美国制宪者发明了有效制衡的违宪审查工具，即赋予普通法院司法审查权。

    具体说到保护言论自由问题，英国早先对言论的约束是很严厉的。普通法先圣布莱克斯通、穆勒（密尔）对言论自由的要求仅仅是反对先决约束（事前审查），如果出版物具有攻击性或危险性，政府可以在该出版物发表后予以严厉惩罚。弥尔顿在《论出版自由》中猛烈抨击事前审查，也坚持要由“烈火和行刑人”来制裁发表诋毁教会言论的人。与法国《人权宣言》及历代宪法均高标“言论自由”、“出版自由”相比，英国法罕见此类格言，更没有一部像法国那样规范言论自由的出版法。相反，英国倒是有一部惩诫言论的诽谤法。他们对言论自由的保护，端在戴雪所谓“法律主治”之下的诽谤法得以防止行政权的僭越，杜绝了政府对言论、新闻出版的事前审查，并将事后审查纳入司法管辖范围，俾使专断意志的强制得以避免，而言论自由得以扩展。出版谴责不受特别法庭之审判，如中国今日之宣传部、新闻出版署、警察局，惟有法官与陪审团12人组成的普通法庭处理此类案件。此举虽然使言论自由度因时代变迁而有所不同，但至少政府不能坐人于罪。戴雪亦指出兹事体大：“诚以除此一事外，英国更无别种制度足以助成出版自由之进展，而令其得到今日地位。试思出版品之为诽谤与否既全由陪审团决定，而任何人又有权以印行12个邦人所认为非讪谤的文字，在此际纵使元首或阁臣尚欲以私意行事，他们必难如愿以偿。必欲如愿，自非大多数的人民均不赞成对于现政府有反对论调不可。”

    美国宪法第一修正案宣示言论自由权利所摈弃的仅仅是古老的先决约束。如何解读该条款并保护该权利，仍然有待社会进步、宪法发展，并通过联邦最高法院的司法解释定谳。霍姆斯、布兰代斯等人对此作出了杰出的贡献。1919年，霍姆斯在审理与反战有关的斯耐克、贝尔诉美国案件中，为了协调国家安全要求与第一修正案之间的矛盾，通过判决意见为煽动颠覆政府确立了著名的“明显而现实的危险”标准。到了1960年代，霍姆斯、布兰代斯的异议终于成为正统学说。霍姆斯的著名公式被司法实践总结为：政府祇有在政治言论对社会显出具有“明显而现实的危险”时，才能惩治该言论。但这并不意味着言论自由从此可以高枕无忧。最高法院认为，第一修正案并不保护引发直接暴力的所谓“争斗之辞”，也不适用有关色情或私人的诽谤诉讼。在普通法的历史上，诽谤法的目的本来就是让受言语侮辱的人为其声誉辩白并讨还公道，而非允许审查和惩罚发表意见。《纽约时报》诉沙利文案的审理过程表明，诽谤诉讼同样也会危害美国人民一向珍视的在重大政治问题上的言论和新闻出版自由。最高法院对该案的判决是个里程碑：政府官员作为原告起诉新闻界诽谤案，法院不得判其胜诉，除非他不仅能证明有关的新闻报道失实并损害其声誉，而且能证明该报道是出于“实际恶意”。“实际恶意”规则从举证责任的技术层面为针对新闻报道的诉讼设置了几乎难以逾越的壁垒。

    综上所述，在一党专政和司法不独立条件下，极权国家双管齐下，用野蛮的先决约束和事后审查剥夺我们的言论自由。我们既不能指望国家单方面尊重和保护我们的言论自由，也不能指望国家单方面制定《新闻出版法》赋予我们言论自由。美国政府至今未签署《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》，是否说明美国人权状况比中国更糟糕？中共建政以来，历次宪法均宣称公民有言论和新闻出版等自由，近年来更加上“国家尊重和保护人权”条款，问题在于宪法没有可司法性。徒法不能自行，制定《新闻出版法》并不能解决法律救济问题。往好里说是徒劳无益。越改越好看的《劳动法》就是很好的说明。面对劳工日益深重的苦难和由此而来的激烈反抗，当局及其御用法家无意在操作层面解决法律救济问题，却假惺惺地提出要进一步修改《劳动法》，赋予劳工更多的虚假权利。往坏里说则有可能通过立法和配套的行政法令进一步剥夺言论自由。意在禁止非官方组织的工会和集会游行示威的《工会法》和《集会游行示威法》就是很好的例证。法律没有明文禁止的地方，就是公民的自由空间；法律没有明确授权的地方，政府擅自进入就是非法行政。宪法至少在形式上承认了言论自由，而规范言论的法律空白，至少也使当局的先决约束和事后审查均无法律依据且违宪。

    在没有法律救济的地方如何保护言论自由？我的看法很简单，就是破除对成文法的迷信，用公民抗法的方式直接行使权利和自我救济，针对先决约束，是利用各种各样的手段、方法、渠道、平台直言不讳，包括恶人先告状，直到胜诉为止；针对事后审查，是对抗公堂，直到牢底坐穿。正如斯梯芬审判长所言：“无法律的救济者必无法律的罪错。”（引自英国Bradlaugh v. Gossett案判决意见）在没有法律和法庭的地方，也不存在法律意义上的罪错。

    （2007年4月25日）◆