2018年11月号-理论探索 关敏简介 关敏文章检索

 

 

半开化的华夏文化

 

关敏

 

中国不仅政治文化落后,而且法律文化更落后。中国古代没有穆拉比法典、罗马法,的法律石也没有找到。英国的享利.梅因:一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;化的国家,民法多而刑法少。日本有法学家据此发挥说,中国古代只有刑法而没有民法,是一个半开化的、文化低落的国家。

一,犹太法律意的渊源

早在公元前三千年代中期,生活在美索不达米人和阿卡德人便开始以法律社会控制的基本手段,其内容主要是有关婚姻、家庭的法

公元前22,两河流域的乌尔第三王朝的国王乌尔纳(约公元前2113-2096年在位)制了以他的名字命名的法典。是迄今所知的人类历史上最早的一部成文法典。考古学者仅发现其断片,法典序言宣称禁止欺凌孤儿寡,不富者虐待者。伯拉罕的法律意由此起源,并写入了圣。以后的摩西十禁止欺外人、禁止说谎伪证强调

巴比国王汉谟拉比(公元前1792-1750)创制了《汉谟拉比法典》,是迄今世界上最早的一部完整保存下来的成文法典。《汉谟拉比法典》原文刻在一段高2.25米、上周1.65米、底部周1.90米的黑色玄武岩石柱上,故又名石柱法汉谟拉比申言,他的法典是正与公平判之神和太阳神沙为了使他的法律照耀在国土上予王国的;他本人像太阳神沙什一,是人取得王笏和王冠的、神圣的众王之王部法典刑事、民事、易、婚姻、承、判等制度都作了详细;多关于商品交和保护动产私有,正文共有282个条款,其中范契关系的条款有150条,占53%以上。从《汉谟拉比法典》已看到了拿破《民法典》的形。

.希腊法治文化先

古希腊文明的早期也有王制,由于希腊血文化弱,也就没有按照血尊卑建立等制度。后来的城邦制使国家完全建立在契约宪法的基上了,从而形成了公民社会。即使出族政治、僭主政治,也不能剥公民的合法利。

公元前594年,梭选为首席政官,他立法保护财产私有制,布了遗产自由和自由立嘱制度。梭制定的一系列法律条文均刻在木板或石板上,在可转动方形框子里,公于众。梭法典原文保存于雅典事会堂,并在市上立柱公布,雅典因此而入法治代;梭伦还了重要的民主机构公民陪法庭,从而形成了西方的法治传统

里士多德更强调的法治,他:人若是背离法律与正,就会堕落成凶……失德的人淫凶肆,婪无度,是最下流最残暴的野

,罗马法律文化征服世界


举世闻名的罗马十二铜表法就是在公民不服从的威慑下制定的。古时罗马实行的是习惯法了,一些对平民不利的陈规陋俗就保存下来。而且,对习惯法的解释伸缩性很大。既然没明文规定,贵族法官在审判案件的时候,常常武断地作出不公平的判决。平民对此非常不满,要求制订成文法。平民们以三次撤离运即离开罗马城向族施。没有平民当士,罗马城就会被外族占于在公元前454年,元老院被迫承平民大会有制定法典的力,置由族及平民各五人成的十人法典纂委会,赴希腊考察法制一年。特使返回后,创设十人立法会经过一年的工作,十人立法会制定了若干法律,经军伍大会通和元老院批准,把它刻在十板子上,于公元前451年公布于罗马广

十二表法是围绕着私的保而展开的。其中第7表第9定:高于15尺的枝,刈除之。意思是土地上生木不能高于15尺,以至于树荫影响地上的作物生。可罗马法要求所有者自限其利以兼他人的利益。种普世性的博,正是西方自由民主制度文化的根本基点。罗马贵族和祭司十二表法熟于心,其它人甚至小孩子也达到了耳熟能的程度。《十二表法》之后罗马法系的立法依然体着保平民的向,每布一个成文法典,平民的政治、经济、法律地位便提高一步。


公元6纪罗马《民法大全》世,罗马法成以私有制的法律的最完形式罗马法确立了这样的原:①自由人在法律面前人人平等;②契自由;③财产神圣不可侵犯。


代立法理的三大原法律面前人人平等自由财产不容侵犯根源于罗马法。经过中世教会法学家的努力,罗马法逐渐为欧洲主要国家英法德意所掌握。


在格列高里7世的支持下,在意大利的博洛尼市建立了博洛尼法学院,开始重新搜集《士丁尼法典》即《民法大全》代表的罗马法的有关料。1087年,中世的第一所大学——博洛尼大学被皇帝承而正式成立,法律学生的人数在12-13终维持在1000-10000人的模。从11开始博洛尼大学培养的法学家遍布整个欧洲,到12中期,博洛尼已成欧洲教会法和罗马法研究的最重要的中心。


19初《拿破法典》是以罗马而制定的。戈夫在大学代就深爱罗马法,主政期间访问意大利,赞叹罗马法的空前后。德国近代史法学派的代表人物耶林(1818-1892)在他的《罗马法精神》一罗马曾三次征服世界。最初以武力,其次以宗教,第三次以法律。武力因罗马帝国的亡而消失,宗教随着人们观念的化及科学的展而淡漠,唯有法律世界的征服是最持久的征服。


.日耳曼人全民参与的习惯


日耳曼人认为,共同体的最高威是法律,而法律的威源于共同体的俗。日耳曼法最初是不成文的习惯法,口耳相,并与道德范没有明确区分。有关案件的理,主要靠回祖先的教和者的意见为准,理案件法官只提出纠纷问题而由全体公社成作出判决,等等。从7起,民间习惯法开始向国家法的转变,但仅仅是形式上的,因所有成文法典的内容都是原有的已得到社会普遍可的公共习惯一点清楚地体在制定于894年的英国《阿弗雷德法典》。


8纪时,部分挪威人逃离迫,避来到冰,在那里确立了一套自由的俗。,自由意味着法治,有权选择统治和裁判的权利来自于地方议会。他们由非法状态进步为合法公民,有一个艰难的蜕变过程,主要是把家族复仇式的老式荣誉观念转化为和平、正义、公正的现代荣誉观念。冰岛的法律石记录了他们在这里脱胎换骨的数百年的历程。11的日史学家描述道,“里,没有国王,只有法律。,大多数冰人生来自由,自由作与生俱有的所有自由人所分享。其他北欧人也大多如此。

,中国法治文化落后


1.中国是一个半开化的林社会

中国自古以来就由于血缘伦理文化的存在而使所有人都必接受宗法等制度安排;个人与父、尊、官吏、皇帝之,只能是奴隶、是工具;当然也就不可能有任何利;这样的社会;自然也就不可能成公民社会,而只能是宗法林社会。并且,由于等制度所造成的人地位的殊性,从而使所有人都不可能有一个同一的法律来保利,这样也就使中国只有惩罚之法的刑法,而无维权之法的民法。在古汉语都是一个意思,即惩罚定或者惩罚的条例。周朝的法律是由组成,其中辅,礼不下庶人,刑不上大夫;刑法专门镇压庶民百姓,重点打犯上作乱。可,刑法的首要保护对象是王。公元前10周王朝第五任国王姬满命他的大臣候制定了一部刑法,是一部针对平民的刑典,被称刑》。李悝《法》的盗、、囚、捕、、具六篇的内容均刑法和刑法。秦以后各朝的法律也都以刑法主体。

由于代皇权统治者始农轻商,重集体个人,致中国法制史中几乎没有任何得一提的商法、民法,甚至没有公、私法的概念,至于程序法也几乎等于零。


英国的思想家享利.梅因:一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;化的国家,民法多而刑法少。他几句被西方的学者奉至理名言。日本有法学家据此发挥说,中国古代只有刑法而没有民法,是一个半开化的、文化低落的国家。


刑不上大夫是中国古代的法律原朕就是法律则是中国皇帝一以贯之的法律原则。皇帝与国民的关系就是主奴关系,那有半点法治精神?西的刺王刘建德外出打猎时,由于民房妨碍了他的奔马驰骋,他便下令掉了96间民房,并打死了2个前来理的村民。如此大罪,宣帝削去了他8的租税。清咸丰皇帝明了就地制度,捕人人不必官,不必拘守常例,果每年至少有数千人被法外屠。由于卒迫害等原因,清朝每年死于牢的犯人就达数万人之多。


2.儒家反法制公开化


周朝的刑法掌握在世袭贵族手中,并未公布出来,族可以很随意地断罪量刑。公元前536年,政子把刑书铸鼎上,公于众,打破了藏刑于官府的例,开了中国公布成文法的先河。和希腊罗马公布成文法的期相当。子的做法遭到了高官僚的烈反。晋平公的老叔向写信试图阻止一重大措。叔向引用国将亡,必多制的古终子之世,郑其败乎”!“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《刑》,周有乱政而作《九刑》。叔向主张采取秘而不宣的刑法原则,使人民常处于刑不可知,则威不可测的恐怖状,以便官方随心所欲地以言代法。一旦平民百姓知道法律上的定,就不会俯首帖耳听命于官的任意布;而人知道了法律,就会依法行争,官就不再威了。布成文法增加了法律的透明度,使天下尽人皆知,从而每一个有是非判断能力的人都可以法官。同,法律条文成无法随意更改的程序,使定罪量刑有一个公开的、一的准,在一定程度上限制了官员对民众的任意迫害。代的法律认为不公布的法是非法之法。在我国至今也有不少不向大家公布的内部法,它事关每个人的切身利害,可是又不人知道,有把它称之土政策。例如,申出国的人,但什么的人不批准出国,始终对群众保密。


孔子倡德主刑明礼以民,定律以绳顽君子以情用,小人以刑用故礼教荣辱以加君子,化其情也;桎梏鞭扑以加小人,治其刑也。,法只是用来付小人的。这样,法律就像小人一微不足道,以至坡大学士赋诗曰:读书万卷不读律。


儒教竭力维护等级礼治。公元前513年,晋国大臣鞅和荀寅将刑书铸鼎之上,公于众。孔子抨击赵鞅铸刑鼎时说:贵贱无序,何以为国?孔丘没毫平等概念,平等在他的眼里永是没大没小、国将不国。所以,他公布成文法刻骨仇恨。刑鼎使民在鼎矣,会刑上大夫与孔子推崇的等奴隶制是矛盾的,所以他大加反。他不愿给农奴以法律地位,当奴可以像物品一被随意送。孔子以:如果不公布成文法,就只会按习惯服从上,君主就可任意布臣民。晋国公布成文法,那就会据法而不听从治者的布了,必会造成贵贱无序;且民既已知道法律定,还谈什么不可使知之呢?法律和礼教是治者的秘密武器,也是治集独占特的象征,怎可易示人?

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作 者 :关敏
出 处 :北京之春
整 理 :2018年11月10日14:51
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