再论鸦片战争的性质

李丁

1840年鸦片战争是近代中国的开端，已过去170多年，但各方对其性质的判断仍莫衷一是。虽然国共两党在很多问题上不同，但都认为英国发动侵略战争。一些学者则和稀泥，比如蒋廷黻称“那次的战争我们称为鸦片战争，英国人则称为通商战争，两方面都有理由”。英国政府认为战争是正当的。1840年2月，英国外交大臣写信给道光帝称：由于清政府对英国官员与子民所作所为而引发的愤怒，英国对中国所采取的敌对措施不仅正当，而且绝对必要。1842年8月，《南京条约》也有相同说法：因大清钦命大臣等向大英官民人等不公强办，致须拨发军士讨求伸理，今酌定水陆军费洋银一千二百万银元，大皇帝准为偿补。笔者认为，对其性质的探讨仍然很重要，因为这关乎对近代中国社会的审视与以后中国社会的走向。

    各方判断不同源于理念、知识与心态不同。笔者试图从当时英中双方法律差异与具体行为来探讨战争性质。在法律上，当时欧洲已出现国际法的一些基本原则，比如国家人格平等。1625年，荷兰法学家格劳秀斯发表《战争与和平法》，系统地论述了国际法的主要内容。1648年，《威斯特伐利亚和约》订立，欧洲出现了为数众多的独立国家。而清政府没有国际法概念，只有朝贡概念。在国内法上，当时英国已经是一个君主立宪制的法治国家，形成了一套比较完善的判例法、成文法体系，制约政府权力，保护民众利益。清朝是一个皇权至高无上的人治国家，虽有《大清律例》，但为专制统治服务，侵害民众利益。在法律差异上，英中双方是先进与落后的碰撞。在具体行为上，英国政府是文明有理，清政府是蛮横无理。因此，英国所发动的是捍卫正义的战争。

一、战前双方行为剖析

  分析争端双方对错，应该从双方具体行为着手。比如，一个人先打人是错的，另一人正当防卫是对的。笔者从以下几个方面分析双方行为对错。

 1、各国人格平等VS中外朝贡关系

   人格平等权利是民主社会的基石。在当时英国社会，法律面前人人平等，只是职业分工不同，但彼此之间人格平等，不是主子与奴隶的关系；在当时清朝社会，权力至高无上，虽然有职业分工，但没有人格平等，是主子与奴隶的关系。扩展到国际关系，英国认为各国应平等有尊严地交往；中国认为自己是天朝上国，其他国家是蛮夷，他国应朝拜自己。清朝皇帝雍正认为：“凡臣服之邦皆隶版籍。”1839年3月，清朝钦差大臣林则徐发布《示谕外商速交鸦片烟土四条稿》，而英国人提出了《义律遵谕呈单缴烟20283箱禀》。示谕、遵谕这些用词表现的是上级与下级、主子与奴隶的关系。清政府特许垄断对外贸易的行商也是如此态度，其行规共十三条，其中第一条就是：华夷商民，同属食毛践土，应一体仰戴皇仁，拆图报称。

    清政府在人格与行为上凌驾于英国之上，使英国感受到侮辱，向清政府要求平等与尊严。战争前，1840年2月英国外交大臣给道光帝写信：要求英国人得到清政府使者有尊严地对待。战争后，1842年8月《南京条约》规定：英国住中国之总管大员，与大清大臣无论京内、京外者，有文书来往，用照会字样；英国属员，用申陈字样；大臣批复用札行字样；两国属员往来，必当平行照会。若两国商贾上达官宪，不在议内，仍用禀明字样为着大英国。虽然，清政府不愿完全放弃天朝上国做法，但已经从居高临下向平等外交迈出了重要一步。

2、契约自由权利VS特定行商契约

   在现代社会中，契约自由权是基本权利。在当时英国的社会，当事人意思自治，当事人在不违反法律的前提下按照自己的意愿签订契约，受到法律严格保护；在清朝社会，当事人也可以按照自己意愿签订契约，但统治者可以任意干预。奴隶哪有什么契约自由权?自由贸易的实质是契约自由。当然，随着现代国际法的发展，在特定情况下契约自由服从于整体国家利益，比如敌对国家之间的禁运。  

契约自由意味着一方可以与任何具有权利能力与行为能力的人签订契约。但当时，英国商人只能与是垄断对外贸易的广州十三行签订商业契约，而不能与中国其他地区的其他商人签订商业契约。这不但让英国人在法律上很难接受，而且减少贸易机会、增加贸易成本。由于商行垄断，英国人在谈判、付款上都处于不利地位。1842年8月《南京条约》记载：且向例额设行商等内有累欠英商甚多无措清还者，今酌定洋银三百万银元……准明由中国官为偿还。其实，契约自由还包括英国人与其他普通中国人的贸易、买卖问题。清政府经常要求中国人不得与英国商人做买卖或提供服务，以此给英国商人制造压力。比如，1839年3月清朝钦差大臣林则徐到达广州后，围困十三行，命令里面中国人离开，断水断粮；1839年8月英船水手与九龙农民林维喜发生纠纷，林则徐下令中国人不得供应英人食物，买办、佣工不得为英人服务。

清政府特许广州十三行垄断对外贸易，英国商人只能与行商签订贸易契约，这剥夺了契约自由权利，所以英国政府要求给与商人契约自由。战争前，1840年2月英国外交大臣给道光帝写信件：结束广东一口通商，广州、澳门、上海、宁波、北台湾向外国商人开放，获得正常贸易国家待遇。战争后，1842年8月《南京条约》废除贸易垄断：今大皇帝准以嗣后不必仍照向例，乃凡有英商等赴各该口贸易者，勿论与何商交易，均听其便；大皇帝恩准英国人民带同所属家眷，寄居大清沿海之广州、福州、厦门、宁波、上海等五处港口。

从行商垄断到贸易自由，自然需要建立关税制度。《南京条约》：英国商民居住通商之广州等五处，应纳进口、出口货税、饷费，均宜秉公议定则例，由部颁发晓示，以便英商按例交纳；这是协定关税，但也不能完全怪英国人，清政府没有这方面的经验。

   3、保护财产权利VS任意剥夺财产

   在现代社会中，财产权是基本权利。在当时英国社会，法律对个人财产权有明确规定与严格保护，个人财产非经正当程序不得扣押、剥夺；在清朝社会，法律对财产权没有明确规定与严格保护，统治者可以任意剥夺个人财产。奴隶哪有什么财产权?

1839年3月，清朝钦差大臣林则徐到广州，要求外国商人交出所有鸦片并不再贩卖，“嗣后来船永不敢夹带鸦片，如有带来，一经查出，货尽没官”。6月，林则徐将英国商人的鸦片销毁。对英国商人与政府而言，个人财产不可侵犯，这是重要权利。即使涉及到犯罪，要剥夺个人财产也必须符合正当程序。当时中国没有法律对个人财产权的明确规定与严格保护，也没有三权分立、司法独立。事实上，没有经过法庭审判，钦差大臣林则徐的一句话或一个命令就可扣押、剥夺财产，“货尽没官”，对英国商人来说，这违反了未经法庭审判不得扣押、剥夺个人财产的正当程序，侵犯了财产权。并且，对英国商人来说，林则徐用派兵包围军事方式来解决商业冲突，也不符合正当程序。      

英国商务监督义律（Charles Elliot）“以不列颠女王陛下政府的名义”缴出鸦片，所以财产纠纷的主体是两国政府。英国政府把清政府没收鸦片看成侵犯英国政府的财产权与程序权，要求清政府赔偿损失。因此，1842年8月《南京条约》规定：因大清钦差大宪等于道光十九年二月间经将大英国领事官及民人等强留粤省，吓以死罪，索出鸦片以为赎命，今大皇帝准以洋银六百万银元偿补原价。

与财产保护相关的是居住自由，这其实是财产权的体现。在当时，如双方发生纠纷，清政府经常把英国商人驱逐出境。1839 年7 月，英船水手与九龙农民林维喜发生纠纷，8月林则徐派兵开进澳门，驱逐英人出境，因此英人只能撤离澳门，寄居船上。所以，获得居住自由是英国政府的重要诉求。战争前，1840年2月英国外交大臣给道光帝写信：要求外国人在中国安全居住与拥有财产的权利。战争后，1842年8月《南京条约》规定：英国人民带同所属家眷，寄居大清沿海之广州、福州、厦门、宁波、上海等五处港口，贸易通商无碍。

4、保障人身安全VS不法限制自由

    在现代社会中，人身权是基本权利。在当时英国社会，法律明确保护个人人身权，一方不得侵害另一方的人身权，而且司法机关未经正当程序不得剥夺个人人身自由、生命。在当时清朝社会，法律没有明确规定人身权，但在一定程度上保护个人人身安全。但当时，清政府权力不受制约，统治者可以任意剥夺个人人身自由。奴隶哪有什么人身权?   

1839年3月，清朝钦差大臣林则徐到广州，要求外国商人交出鸦片并不再贩卖，“嗣后来船永不敢夹带鸦片，如有带来，一经查出，货尽没官，人即正法，情甘服罪”，同时下令十三行内所有华人迁出，断绝通信，断水断粮。在英国商人看来，这些行为侵害了人身权与程序权。在此事件中，由于清政府行政司法合一，林则徐下令就可以逮捕他人，违反了未经法庭批准不得逮捕的正当程序；林则徐没有经过法庭审判，就要求英国商人认罪伏法、交出财产，是有罪推定，违反未经法庭审判推定无罪的正当程序；林则徐要求英国商人不得贩卖鸦片，如再贩卖要判处死刑“人即正法”，是刑罚过重，违反了罪责罚相适应原则；而林则徐要求英国商人“情甘服罪”，是一种侮辱人格，因为对英国人来说，即使被法庭判有罪，也可以不认罪；林则徐命令所有十三行内的所有中国人离开，断水断粮，如不离开就惩罚，这是一种株连，对英国人来说，即使有自己责任，也不得株连他人，否则违反罪责自负原则；林则徐派兵包围，断绝通信，这给英国人造成了恐惧，也剥夺了英国人请律师给自己辩护的权利。而且，林则徐的执法方式有问题，即使英国人有犯罪嫌疑，应由警察调查、拘留、逮捕、起诉，而不应该派兵包围，断水断粮，严重威胁人身自由与生命安全。

   面对清政府的这些行为，英国政府要维护英国人的人身安全。战争前，1840年2月英国外交大臣写信给道光帝：当走私财产被没收，但必须确保当事人的人身安全。战争后，1842年8月《南京条约》规定：凡系大英国人，无论本国、属国军民等，今在中国所管辖各地方被禁者，大清皇帝准即释放。凡系中国人，前在英人所据之邑居住者，或与英人有来往者，或有跟随及俟候英国官人者，恩准全然免罪；且凡系中国人，为英国事被拿监禁受难者，亦加恩释放。

    5、独立文明司法VS行政司法合一

    司法是个人权利的保障。英国当时已经形成了一套比较文明先进法律，而且三权分立、司法独立，包含侦查、起诉、审判、辩护、上诉一整套程序制度；而中国当时的法律野蛮落后，皇权至高无上，行政司法合一，司法制度比较简陋，特别是缺乏当事人的保护程序。两国之间关于财产、人身法律规定与具体行为的差异衍生出司法管辖问题。英国人认为中国法律野蛮，不愿接受野蛮法律的审判。1839 年7 月，英船水手与九龙农民林维喜发生纠纷，英国驻华商务监督义律（Charles Elliot）要求行使领事裁判权审判水手。8月，义律在英国船上开庭，对五名水手判监禁和罚金，送回英本土监狱服刑，事后通知中国官方。

在正常情况下，一国司法机关拥有地域管辖权。但清政府本身就不是一个正常的专制政权，法律与司法就是其统治人民的工具。所以，文明人不愿接受野蛮司法，要求领事裁判权，合理而且正当。即使就现代国际法来说，国际法高于国内法。如果国内法是恶法，人民就没遵守的义务。所谓干预司法主权论其实是先进文明国家要求专制野蛮国家遵守国际法或国际义务，制约其滥用权力统治人民。所以，战争前，1840年2月英国外交大臣写信给道光帝：要求获得英国官员对英国人的司法管辖权。

这些冲突不仅显示双方行为差异，更突显了理念不同。按照英国人的观念，程序正义高于实体正义，无正当程序结果不合法，这些都是现代社会的常识。所以，英国法律不仅对个人权利有明确规定，更有一套有严格的程序保障，主要是司法程序。而清朝法律在实体法与程序法保障个人权利方面都缺失。

    二、侵略战争论分析

    行为是分析各方对错的基本依据。有趣的是，侵略战争论者往往不是从战前双方行为性质来判断是非，而是从英国发动战争的目的、后果、手段来判断是非。其实，即使从英国发动战争的目的、后果、手段等方面，侵略战争论也不能成立。

   1、战争目的论  

  （1）扭转逆差

十八世纪，英国出口的羊毛、尼绒等工业制品在中国不受青睐，而中国出产的茶叶、丝绸、瓷器在英国很畅销，中国有对英国大量贸易顺差。讽刺的是，清政府号称闭关锁国，却从垄断贸易中获取暴利：十三行垄断贸易后获得的利润，以各种方式大量输送给清政府。所以，侵略战争论者认为为扭转对华贸易逆差，英国开始向中国走私毒品鸦片。其实，这种论点有问题。

首先，表面上英国对中国贸易逆差是市场竞争的结果，其实是双方贸易不自由与不公平的结果。除十三行垄断贸易外，清代徽商等商人群体大量使用奴隶生产，这使很多中国生产的产品便宜而有竞争力，但是以盘剥工人为代价。即使当时英国工人状况不乐观，但比奴隶制生产下很多中国工人状况要好。所以，在存在巨额贸易逆差的情况下，英国人要逆转不自由、不公平贸易，寻求自由、公平贸易，这是无可厚非的。

其次，鸦片在当时并不像现在想象的一无是处。在十九世纪中期以前的英国，鸦片被认为是一种精神安慰剂，用以减轻劳动的单调与繁重。所以，鸦片在英国也有广泛的消费群体，开设鸦片烟馆是合法的。当英国人逐渐减少吸食鸦片，清朝对鸦片需求迅速增加，原因是当时清朝已经进入衰败期，社会凋敝，精神空虚，这使中国社会对鸦片这类精神安慰剂有庞大需求。英国商人之所以走私是因为清政府闭关锁国，没有正常贸易途径。至于官商勾结，联合走私，更是专制政权的并发症。鸦片大量输入与其说是英国人的问题，不如说是中国社会自己的问题。鸦片战争这一名称误导了人们对战争性质的判断。

  （2）掠夺经济  

首先，英国购买原料、扩大市场为获得暴利。其实，所谓争夺原料其实是购买原料，是合法、正常的，英国可到中国购买原料，中国也可以到英国购买原料；所谓扩大商品市场也是正常、合法的销售商品；所谓获得暴利是正常利润。这种论调把互惠互利的正常贸易当作英国对中国的非法掠夺，是荒谬的。即使有些国家掠夺中国，比如俄国与日本，应该由俄国与日本承担责任，而不能把责任归结到英国。事实上，英国优质产品、先进技术对中国进步有很大帮助。   

  其次，英国利益关税掠夺中国。1842年8月《南京条约》规定：英人按照下条开叙之列，清楚交纳货税、钞饷等费。今又议定，英国货物自在某港按例纳税后，即准由中国商人遍运天下，而路所经过税关不得加重税例，只可按估价则例若干，每两加税不过分。其实，英国商人是要纳税的，而且是先进技术与服务使英国商人在竞争中处于优势地位，而不仅仅是关税。至于所经税关不得加重税例，只是取消了本来就不合理的重复税收。如果中国商人因此在竞争处于不利地位，责任不在英国而在清政府。

2、战争后果论

 （1）英国获得特权

   首先，英国不是获得了特权，而是获得了平等权利。以前，英国人在中国没有人格尊严、契约自由、财产安全、人身安全，现在只是获得了这些平等权利，不是什么特权。而且，在国际战争法中，战败后所签订的对自己不利条约是正常的，不能简单称之为不平等条约，否定条约效力，拒不履行条约。即使要否定条约效力，也必须签订新约以废除旧约。何况，在这次战争中正义一方英国获胜了，邪恶一方清政府失败了。

其次，英国政府发动战争是为了获得平等权利，不是要把中国变成英国领土，更不是为统治中国人民。战后，英国并且没有大规模占据中国，在中国建立专制统治。根据《南京条约》的规定：因大英商船远路涉洋，往往有损坏须修补者，自应给予沿海一处，以便修船及存守所用物料。今大皇帝准将香港一岛给予大英国君主暨嗣后世袭主位者常远据守主掌，任便立法治理。按照其表述，中国是自愿赠送香港岛而非英国割让，即使是割让也只是一个岛屿而已，主要是为了取得正常居住的权利。而且，英国其后在中国建立了租金，租界是双方自愿的，英国要付给中国要付租金，也是有期限。有趣的是，清朝当时在朝鲜釜山和元山等地也有租界。后来，有些专制国家割据中国领土与统治中国人民，比如俄国与日本，但不能把责任归结到英国与美国等文明国家。

（2）中国丧失主权

   首先，中国丧失独立自主。由于清政府是专制政权，所以中国主权或独立自主其实就是清朝统治者飞扬跋扈或为所欲为的代名词。当野蛮者失去为所欲为的权力，受到文明者的制约，使中国人民少受野蛮者欺压，受到文明者的保护，这对中国人民大有好处。比如，当文明司法战胜野蛮司法，中国人慢慢就不用跪着受审了。

其次，清王朝沦为列强工具。有些人一方面同情清政府反抗外国侵略，正义的；另一方面又认为清政府是洋人统治工具，是邪恶的。其实，清政府从来与人民为敌。当一些中国人对于其对抗文明有利用价值，清政府就利用一下；当这些人没利用价值，清政府就抛弃。所谓清政府反抗外国侵略是为了维系清王朝统治，不是为了中国人民，也没有改变其敌视人民态度。而且，清政府痛恨文明国家。清政府与外国和与战都只是为了自身利益而采用的手段，没有改变其对抗文明国家的态度。所谓工具论，其实是清政府履行失败后所签订的条约，并转嫁负担给人民。

3、战争手段论  

在国际法中，一国具有宣战权，战争是一国捍卫正当权利的必要手段。当外交手段失效，必要时可诉诸武力，这是合法、正当的。而且，战争可分正义与非正义，所以使用武力就是侵略战争是站不住脚的。另外，所谓不诉诸武力即可使对方诚服更显文明的论调也是错误。当有些野蛮国家不遵守国际法，文明国家有权使用武力强迫其遵守国际法，而不用等待其改变其行为。其实，野蛮国家也很难改变其行为，而且野蛮国家不害怕空谈，只害怕力量。奇怪的，林则徐可派兵包围英国人，却指责英国政府派兵保护英国人，这是双重标准。  

    还有些人认为，英国人不远万里来中国，是侵略中国。其实，行为本身而不是行为发生地才是判断性质的标准。比如，一人先去打人，另一人正当防卫，前者不法，后者正当。一般来说，打人行为发生地不重要。另外，一些人一方面承认中国落后而英国先进，另一方面又认为英国发动侵略战争。这其实是自相矛盾的，先进与落后两方对立，落后一方错误是大概率事件。

  三、结论

  对鸦片战争不同解读背后是价值观差异。国共两党是民族主义的拥护者，从民族主义来解读战争。而蒋廷黻这样的学者相对客观，但也没有摆脱民族主义。如果用法治主义而非民族主义，这次战争性质是清晰的：清朝错误，英国正确。