北京之春---对中国新冠疫情索赔的国际法思考/张杰

【内容摘要】。中国是联合国常任理事国，主持联合国系统15个组织中的4个组织。国际社会通过国际法院、世界卫生组织仲裁和人权理事会申诉难度也很大。但笔者并不认为，国际社会无法向中国索赔。索赔取决于中国的应对策略和国际社会的共同努力。如同川普总统所言，让中国为疫情过失付出代价办法很多。

由于中国对新冠疫情的故意隐瞒是新冠病毒迅速蔓延扩散的主要原因之一，国际追责、索赔的声浪越来越高，正在形成国际共识。据媒体报道，截止4月末，全球已有八个国家提出向中国索赔，它们分别是：美国、英国、德国、印度、埃及、意大利、澳大利亚、尼日利亚等，金额高达775万亿人民币。2019年中国的GDP为99.0865万亿元人民币，775万亿人民币相当于中国约8年的GDP的总和。澳大利亚议员乔治·克里斯滕森（George Christensen）甚至表示，要收回包括达尔文港（自2015年起租期99年）在内的中国在澳洲拥有的房产、土地和基础设施，作为新冠疫情损害的赔偿。3月12日，美国佛罗里达州的律师事务所“伯曼法律集团”（The Berman Law Group）率先发起了对中国的集体诉讼；3月18日，美国前司法部检察官、克莱曼律师（Larry Klayman）向德州法庭就追究中国对疫情的罪责提起集体诉讼。克莱曼律师要求中国赔偿20万亿美元。印度律师协会也将中国告上联合国人权理事会，要求中国就隐瞒疫情导致病毒全球大流行，赔偿20万亿美元。4月21日，密苏里州总检察长、共和党人艾瑞克·施米特（Eric Schmitt）在美国东部联邦地区法院对中国提起的诉讼。诉状长达47页，被告包括中国政府、中国共产党、中国国家卫健委、中国科学院和武汉病毒研究所等。诉状称中国政府对全球谎报了新冠病毒的危险性和传染性，阻止病毒传播应对不力，导致密苏里州居民承受了可能数百亿美元的经济损失。密苏里州是美国第一个以政府名义起诉中国的州。

主权豁免(Sovereign Immunity)，又称国家管辖豁免。是指国家的行为和财产不受(或免受)他国立法、司法及行政的管辖，但通常仅指不受他国的司法管辖，即非经一国同意，该国的国家行为和财产不得在外国法院被管辖，该国在外国的财产也不得被扣押或强制执行。国家主权豁免理论的法律依据是国家主权平等原则和国家尊严及礼让原则。西方国家从19世纪初起，通过其司法实践和国内立法，逐渐系统地形成相互给予管辖豁免的惯例。到19世纪末和20世纪初，由于国家参与原本属于私人经营范围的事业逐渐增多，欧洲大陆上有些国家开始实行限制，只对国家的公法上行为（或称主权行为）给予豁免，而对国家的私法上行为（或称事务管理权行为）则拒绝给予豁免，此即限制主义倾向。1976年美国通过了《外国主权豁免法案》（28U.S.C.§1602 et seq，简称FSIA）。《外国主权豁免法案》是世界上第一部关于外国主权豁免的成文法。它所适用的是限制豁免主义。该法案最重要的影响，是将国家豁免的决定权完全交给了法院，法院不再受美国国务院的干涉。虽然实践中，美国法院很难完全摆脱政治及外交因素对主权豁免的影响，但政府对主权豁免决定的干涉确实大大减弱。主权豁免在美国由政治与外交问题逐渐转变为法律问题。

针对美国州政府和民间对中国的新冠疫情侵权赔偿案，美国芝加哥大学国际法教授金斯伯格（Tom Ginsburg）指出，“主权豁免”的法律原则为外国政府提供了广泛的保护，使其免遭美国法院起诉。加利福尼亚大学黑斯廷斯学院的国际法教授基特纳（Chimène Keitner）说，美国法律通常禁止对其他国家提起诉讼，只有极少数例外。她曾在《别费力为新冠病毒起诉中国了》一文中指出，“美国法院对这类索赔没有民事管辖权”。美国乔治华盛顿大学法学教授特里（Jonathan Turley）说：美国在1976年设立《外国主权豁免条例》，给予外国政府广泛的豁免权。如果中国能在美国被诉，美国在中国也可能被诉，所以国家通常倾向于支持主权豁免这一通则，密苏里当地法庭很可能认定，案件涉及美国与另一个主权国家之间的事宜，法庭对此没有司法裁决权，因此撤案处理。

据统计，截止2007年，中国在美国被诉且涉及主权豁免的案件累积就有23件。近20年来，美国法院在10多起外国当事人对中国政府以及地方政府提起的诉讼中认定自己没有管辖权，即承认中国的主权豁免权。可见，主权豁免权将是国际疫情侵权案件的一道难以逾越的障碍。

就商业例外而言，《外国主权豁免法》规定：一个外国政府如果不是作为市场的管理者而是作为平等的私人主体参与交易，因该商业行为产生的纠纷不能享受司法管辖豁免。它对“商业活动”的定义是：“正常的商业行为过程、或特定的商业交易或行为。一项活动的商业性质，应该通过行为过程、或特定交易或行为的性质来认定，而不是通过其目的来认定。”美国最高法院在“阿根廷共和国诉Weltover, Inc.案（504 U.S. 607 (1992)）”中曾进一步阐明：被认定“具有商业性”的活动必须“由私人的一方参与”。中国在处理疫情中的行为显然属于国家行为，不属于商业行为。

就侵权例外而言，《外国主权豁免法》对侵权例外的规定是：“因外国国家或其官员、雇员在其债权或雇佣范围内的侵权行为或不作为在美国造成的人身伤害、死亡或者财产在美国境内的损失，可以在美国法院向外国国家索赔。”美国国会的立法报告明确要求“侵权行为必须发生在美国境内”。武汉大学国际法研究所肖永平教授认为，“总结美国法院的司法实践，尽管对侵权行为发生在美国境外的行为有时也构成侵权例外，但它主要适用于战争（武装冲突）、恐怖主义活动和酷刑等行为。对于发生在中国境内的防疫抗疫行为，显然不属于侵权例外的适用范围。”

就恐怖主义例外而言，美国2016年《对恐怖主义资助者实行法律制裁法》规定：一个国家如果支持恐怖主义行为且导致美国有关人员的伤害，美国当事人可以在美国法院直接起诉这些支持恐怖主义的国家。中国隐瞒疫情源于它极权主义国家治理的特性，与恐怖主义并无关联。

特里教授认为，美国豁免条例的例外定义十分狭窄，美国法庭极少采纳，条约的规定明显不鼓励对外国主权发起此类诉讼。至于密苏里州诉状中将中共与中国政府区分开来的问题，特里说，在法理上将两者分开来，难度很高。至于早前，美国保守团体“自由观察”在得克萨斯州发起诉讼，主张新冠病毒最初被中国设计用于生化武器，要求中国赔偿20万亿美元。特里指出，公共卫生专家及美国情报机关都并未支持中国有意制造病毒的说法。即使美国成功向中国政府追责，法庭通常不会支持因果关系较弱的索偿诉求。

面对《外国主权豁免法》例外原则也难以突破国际民事侵权案件法律困境的现实，4月17日，美国国会众议员史密斯与莱特推出“取消中国主权豁免”法案，允许美国公民和地方政府起诉中国政府，要求中国政府为美国人民所经历的伤害承担责任。早些时候，美国共和党联邦参议员霍利也在参议院推出类似法案。霍利的法案将剥夺中国的主权免责权，允许美国人民为追究中共鲁莽行为提出私人诉权。特里教授认为，鉴于针对中国隐瞒疫情的愤怒情绪正在美国酝酿，国会通过法案解除中国主权豁免权，并非不可能。如果国会介入立法，上述的对华诉讼可能在美国境内继续推进。外国政府在美国被诉曾有先例，其中最知名的案例是“911事件”受害者家属诉沙特阿拉伯，指控沙特政府涉嫌资助袭击计划，要求数十亿美元赔偿。因沙特政府享有主权豁免权，2016年，美国国会在时任总统奥巴马的反对下，修订制裁资助恐怖主义的新法案，为类似诉讼提供了法律依据。

美国《国家评论》杂志专栏作家麦卡锡（Andrew McCarthy）4月21日发文，抨击美国在新冠病毒诉讼中，试图剥夺中国的主权免责权的做法。他指出，美国这么做，“没有任何美国受害者会得到赔偿，因为北京当然会无视这些诉讼，而只会把诉讼作为借口来进一步不与美国和外国调查者合作；他们也会把诉讼作为不履行条约义务的进一步依据；作为加强其在远东地区侵略的理由；作为进行报复而鼓励其他国家也剥夺美国主权豁免权的理由，以便他们可以用真真假假的海外罪名来开启诉讼，对付我们的国家和官员”。

综上所述，我认为通过国际民事侵权诉讼要求中国赔偿将遭遇国际法“主权豁免”的法律障碍，目前的案件大概率都难以进入实体审理。即使美国通过“剥夺中国主权豁免”法案，法院最终判决中国败诉也难以执行中国在美国的财产。美国《外国主权豁免法》第1610-1611条不允许为了获得对外国及其财产的管辖权而实行扣押。尽管2008年美国对上述第1610条作了修订，规定了外国国家财产不享有执行豁免的具体情形，由于中美之间对此问题既没有条约安排，又不涉及资助恐怖主义问题，不符合该条规定的执行豁免例外的条件。在“Jackson诉中华人民共和国案，796 F.2d 1490 (11th Cir. 1986)”中，一项美国集体诉讼中的原告取得了针对中国的4100万美元缺席判决。在收到判决一年后，中国政府现身并提交动议，申请撤销判决、根据《外国主权豁免法》驳回。后两项动议都得到了批准。在“Walters诉中华人民共和国案，672 F. Supp. 2d 573, 574 (S.D.N.Y. 2009)”中，同样的剧情再度上演。

国家责任是现代国际法上的一项重要的法律制度，它是指国家对其国际不法行为（wrongful acts）所应承担的法律责任，同时也意味着被影响国家因此而拥有的权利。联合国国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定：“一国国际不法行为在下列情况下发生：（a）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；并且（b）该行为构成对该国国际义务的违背”，可见，由一国的国际不法行为引起国家责任，应同时满足两个条件，一是该行为具有不法性，二是该行为可归责于国家。大成律师事务所高级合伙人肖金泉律师认为，国际法院是依据《联合国宪章》成立的主要裁判机构。国际法院管辖权包括对各国提交的法律争端的诉讼案件的管辖权以及就授权的联合国机构和专门机构提交的法律问题咨询事项的管辖权。《国际法院规约》第36条第2款又称“任择条款”，是国际法院取得对规约当事国之间一定法律争端强制管辖的依据，即凡承认国际法院强制管辖权的国家相互将解决它们之间将来可能产生的这些争端之管辖权,均交给国际法院。由于中国并未接受国际法院强制管辖权，所以，即使其他国家在国际法院起诉中国，国际法院也会以没有管辖权的理由驳回其诉讼主张。

其他国家可否通过《国际卫生条例（2005）》来追究中国的法律责任呢？我的看法是很难，中国社科院国际法所研究员廖凡指出，根据《国际卫生条例（2005）》的规定，成员国的核心义务是通报义务。具体来说，各成员国应在评估公共卫生信息后24小时内，以现有最有效的通讯方式，通过国家归口单位向世卫组织通报在本国领土内发生、并根据决策文件有可能构成国际关注的突发公共卫生事件的所有事件，以及为应对这些事件所采取的任何卫生措施。根据《国际卫生条例（2005）》第36条的规定，在受害国的损失和责任国的不法行为之间必须存在因果关系。但中国不可能提交证据、证人并配合调查。在这次疫情中，世界卫生组织（WHO）与中国存在明显的勾结，如果说隐瞒，应该说是中国和世界卫生组织共同隐瞒。调查中国无疑就是调查世界卫生组织，所以将国际索赔案件移交到世界卫生组织国际仲裁的可能性很低。

至于在人权理事会对中国申诉，我也不持乐观态度。人权理事会作为联合国下属的人权专门机构，以处理国家间往来为主。尽管非政府组织和个人可以就一贯严重侵犯人权和基本自由的情况向人权理事会来文申诉，但人权理事会对此设置有严格的受理条件，包括申诉必须基于事实而不能完全依赖传闻信息、已经用尽国内补救办法等。人权理事会如同世界卫生组织早已被中国渗透控制，成为迫害中国人民人权的帮凶。我们看看人权理事会如何对待新疆集中营和对待维吾尔族人权问题，我们就知道它的公正性了。

综上所述，国际社会因新冠疫情对中国索赔尽管具有法律上的可能性，但实际操作难度很大，成功的可能性较低。但这并不意味着没有办法对中国追责、索赔。我认为国际索赔与中国的应对策略和国际社会对病毒源头以及对世界卫生组织的履职调查相关联。如果中国继续战狼式外交，将会激怒国际社会，主权豁免权原则可能被突破；如果病毒源头调查取得巨大进展，发现中国病毒研究所泄露病毒的铁证；如果世界卫生组织与中国共同隐瞒疫情被查实，中国将不得不承担赔偿责任。因为如果中国拒绝赔偿将会被世界孤立，与世界脱钩。尽管中国一直希望与俄罗斯、朝鲜、伊朗、非洲国家结盟，组建对抗西方国家的中国阵营，但俄罗斯更愿意坐山观虎斗，朝鲜不愿屈从中国的控制，伊朗也已提出索赔要求，非洲国家更是明确要求中国豁免债务。正如川普总统所言，有很多办法让中国付出代价。美国《国家评论》的文章说的很明白，美国可以尝试说服其他国家，在科硏及经贸合作方面对中国施压，还可以针对中国的一带一路，游説有中国投资的国家没收中国国营企业资产来补偿新冠病毒造成的损失。只要世界上受害的国家可能参与，势将掀起一场全球围堵中国独裁政体的持久战。国际社会深知索赔的道路很漫长，但索赔这种态度，足以表明世界要与中国保持距离的决心。