何以反思“负面作为”效应？
——对人大2022岁末释《香港国安法》的法理解析 （原文+补论+注释） {“两会”议题（香港篇）的法理解析之五}
黄永森
March 13, 2023
何以反思“负面作为”效应？
——对人大2022岁末释《香港国安法》的法理解析(原文+补论+注释)最新完整版
###“两会”议题(香港篇)的法理解析之五
{（一） “何以反思“负面作为”效应？一文补论” （刊于In与Facebook Jefferson YS Huang 2023年1月25日）
对于香港之变与《香港国安法》订定实施后的情势，有必要从《香港基本法》及其规范的“一国两制”真实的法治原则来审视与评判。其中，最应该关注的课题在于：《香港基本法》的本意与法治化制度的原则精神！我们知道，实现“双普选”这既是《香港基本法》设定的目标，也是“一国两制”下香港自由民主政治制度发展的逻辑必然。虽然，由于种种的原因，这一进程被阻隔，仍然没有实现。但是，祂依然是香港人民继续追求实现的“神圣志业”！
由此，我们就可以认知与理解香港之变的本质与根源所在。从而，也就可以判断出，大陆中央一系列操作之误的根因与政治思维的根本错误何在？！
关键在于：祂没有正确的法治思维与对香港制度发展的全面理解把握。尤其是对真正全面的香港民主发展的认知与遵循！由此生发出对香港民主政治发展的制度要求和正确建构的权力分设制衡体系的逻辑必然的预期......。
所以，从这些基本的法治政治原理与常识论，赋予特区行政首长的绝对权力和不受立法司法的有效制衡，就是一个法治社会的“大笑话”！当然是有违《香港基本法》和“一国两制”的初衷和基本原则精神的严重错误。
由此，再看看管理香港事务的中共领导人们/一些御用法律人们，所谓“爱国者治港”论，和特首绝对权力主导论及其《香港国安法》的凌驾论，等等。其谬论之误的根源，就是根本排拒和不能正确认知：基于真正民主选举的权利赋予和实施，香港人民是判断和决定“谁是真爱国爱港”的理想和有能力治理香港的合格人选！而不是仅仅由中共/或中央说了算。而真正由香港人民普选和推举的特首，香港人民也绝不会赋予其“绝对的权力”而不受立法司法有效约束和制衡的。
香港之变与所呈现的乱象，根本在于香港人民向往和期待的真正的民主政治和“双普选”，香港人民真正当家作主的时刻还没有到来！
而若要论，中共的“政治承诺”和政治说辞，从来都是"遮丑布"也不为过。对于此，大陆人民深有感受：从中共建政的第一届政治协商宣言/或章程中明确订立的实现“普选”的政治承诺，其后从未兑现和实施论。
中共秉承马列毛和苏联极权模式，从一开始至今，都是在行“当代秦王政”/党国暴政，从来都是绝对排拒“普选”真正民主政治。香港今日的处境和中共要消灭台湾民主的企图心/歧义，概出同源！
所以，对于香港之困与台海危机，人们可以思考的，只能是必须改变大陆中共体制！别无他途！因为，中共政治意识形态和思维逻辑，本质上就是反人民反法治，与整个世界当代法治民主人权自由的制度理念和政治逻辑相对抗的。故此，祂不会履行承诺，給香港乃至大陆人民真正的民主自由（这在某种程度上可以说：是中国近现代政治/或国共两党的“历史共业”）！也不会真正善待实现了民主变革发展的台湾人民（包括真正平等的对待台湾中国国民党！）。
因为，在世界性疫情巨大灾难的当下，中共的第一要务竟然是大规模“武吓”滋扰民主的台湾！试图阻断两岸四十多年和平交流的成果。要与整个世界自由民主体制对抗！不惜毁灭大陆自己乃至整个世界！这是何等的荒唐和倒行逆施！
中共二十大的诡异和不透明不民主，可能是最好的佐证！祂呈现了中共向更加极权化体制蜕变；同时，也考验大陆改革开放四十多年发展变化的结果和人民真正觉醒的能力！以及整个世界对极权专制的中共的防范与遏制力量和决心！
而中共改革派必须旗帜鲜明的提出走民主社会主义的目标远景和政纲，以与逆改革开放的极权化势力斗争！同时，在国家制度性变革方面公开表明立场。惟有如此，才能为大陆人民伸张正义的心声，站在历史正确的一边。
当下，在大陆“两会”更替将临之际，努力准备尝试真正的“选举”，以有效竞争和真正投票竞选出国家人大政协的领导人及其整体领导层。給大陆人民和整个世界一次机会，一个不一样的风貌和希望！并以此准备和开启大陆中国真正迈向世界融合的政治大变革的“新时代”！
大陆目前按官方说法，已经是面临“发展-富裕之后”的课题与选择！那么，面临和追求的应该是全面政治体制变革和“全面现代化”的时刻！也是国共两党彻底解决中国近现代极权专制的“历史共业”的历史时刻！请问：我们思考-认知-把握着这一困扰人们的时代与历史主题了吗？！（刊于In与Facebook Jefferson YS Huang 1月25日）}
（二）据《明报》昨日报道（3月9日讯）“黎智英入稟准聘Tim Owen判決不受釋法影響 案件4.28開審”这应该说是一则“好消息”。因为，从中可以看到港府的转变迹象；以及香港司法法律界对维护香港法律制度的执着和努力。虽然，人大这次释法尚有不妥和可争议之处；但也是依《香港国安法》条款。其实，变相又把球踢回给了港府。而港府没有拒绝黎智英续聘英国大律师Tim Owen。即依循《香港基本法》香港之制，也尊重了香港司法机关的裁决。所以，可以视为些许进步或言是一好的端倪。为此，特将本人于人大释法之前几日，专门撰写的一篇专论《香港基本法》具有高于和规制《香港国安法》的宪法位阶和功能文章附后，供参考。详见注释 1，2，3}
是次人大释法，虽系当事人黎智英依据《香港基本法》与香港现行法律制度规范，聘请外籍大律师给与辩护而起；香港律政司先后申诉至香港高等法院和香港终审法院表示反对，但均遭驳回。通常如果港府尊重司法权威和具有法治精神，诉讼可以告一段落，就此止住。毕竟这只是个案，也符合香港法治现况。但是，港府争的是“行政主导权”和香港最高权力者的政治权威（这种非法治思维与秉承大陆中央政治意志并由对《香港国安法》错误解读强化了的意念），“合法的”加以操作和运用！形成了香港治理一个奇怪的风景：不断上演的中央籍“释法”实质性的决定和干预香港事务的戏码！虽然，某种意义上可以说不能全盘否定其必要性。
之后香港行政长官坚持以涉及香港国安法案件，声称目前香港法律没有防范泄密风险的机制为由，申请人大对《香港国安法》相关条款加以解释。依据现行国家法律，这是特首的权利；据报道，香港司法机构也表示理解尊重。所以，是次人大会议也已将其纳入会议议程。年底前将会对此作此决定（新的立法解释将会出炉）。
但是，就以往的经验看，总体上说，在诸多重大问题上，逼迫人大每每作此逆香港民意和司法法律共识的“负面决定”（历次释法之后的大规模抗议皆是明证）。虽然，这可能有时是无关对错的事件，但确实蕴含着一种神奇的法治与政治场的“较力”，结果是显而易见的：大陆中央成为了香港社会民众的“反派”或彼此不断地加强不信任和对立情绪，乃至形成《修例》风波运动，致一发而不可收到极致状态。若单纯从功利实践效果论，中央/人大是否应该反思这些“具实际负面效应”，得不偿失的“决定”，引致香港大规模反弹的深层原因和法治思维理论上，乃至体制上的原因何在？
本文拟从《香港国安法》立法实施以来，发生的法律争议等相关议题入手，从法理与法治制度原则角度，对其作初步解析。尝试提出一些存在于现行国家法治观念和重大理论问题的原因，并对由此造成的体制弊端根源作一番审视批判。
我们都知道，大陆的现行宪法，不说是完全“摆设”，至少也是“悬置”的。虽然，它是所有现行法律的“母法”和根本依据。但是，大陆迄今并没有实施宪法审查制度。所以，公权力/党和政府部门违宪和侵害公民权利，是得不到宪法权利司法救济保障的。换言之，惟有宪法中“党的领导”（原序言后入宪法条款）是不折不扣和超越法律界限的全面落实实施。这就是“党在宪法之上”的政治思维要求决定的，中共在整个国家事务中全面实施专制极权的统治的法律依据；是其造成的整个国家社会的“党治人治化”畸形体制，违背了宪法法治有效规范政治权力/政府行为，确实保障每一位公民宪法权利的基本法治原则精神。同时，失却了对“党领一切”并主宰国家人民命运而应该受到有效约束的，法治与社会有效全面监督的宪法制度体制机制与功能。其造成的危害与种种人文社会灾难，是广泛长久而深刻的。
正如，中共人大对香港法律的解释，每每总是会产生“负作用”/引发“负面效应”一样，对此，必须揭示其体制与法治理论方面存在的致命错误根源何在？并亟待加以改变。如若不能，那么无论其“对错”，“负面效应”就成为其“挥之不去”的政治宿命。永远解不开与整个世界和人民“政治敌对”的死结！
就体制而论，存在著诸如立法原意vs 法律的司法解释和审查-适用问题；立法者法律解释舆法律司法解释-适用审查的区别；人大常委会身兼立法者舆解释者双重角色的体制缺失舆不当问题：为什么历次人大释法-都一定程度带来或产生“负面社会效应”（可称负面决定现象}）；就《香港国安法》存在的法律政治争议舆分歧以及实践滋生的问题而论，根源在于：立法舆司法解释，法政界存在的错误认知和权力政治意志者的任性-独断，做出违背宪法舆法治原则的“负面决定”所致！（当然，也可能有的是必要而重大的宪制舆民权议题除外）。
这里主要涉及两方面问题：一是，《香港国安法》的位阶舆在香港“一国两制”体制中的法律地位舆实施中法律限度问题（limits of the law）；二是，《香港基本法》作为香港宪制大法对《香港国安法》的规制舆限定。虽然，两者同为全国性法律，但是，《香港国安法》作为对《香港基本法》23条内容的“补充性立法-法律”，所以其法律位阶是不可能相同的。更不容许所谓“凌驾于香港基本法”的情势发生；《香港国安法》提到香港现行法律与本法相冲突的无效，但这并不可能包括《香港基本法》，这是确定无疑的！不能被混淆或错误解读。
正如当今世界每个国家-地区都有宪法舆安全法一样，但是，没有民主法治的国家或法政界会宣称：《国家安全法》可以凌驾于《宪法》之上的。为什么？因为当代世界法治国家及其法治大厦是且必然是，建基于宪政法治的基本原则基础之上的。没有任何法律包括国家安全法，可以凌驾于宪法之上的。
那么，实施“一国两制”的香港，其宪制大法是《香港基本法》是举世共知的事实。所以，《香港国安法》必须是在其下适用的一部有关安全问题的实体法。为了保证“一国两制”在香港的准确实施，《香港国安法》可能是必要的，但是，它是相对于基本法23条内容，加以补充性的具体/单独立法，所以，法治原则上祂必须受到《香港基本法》的规制与约束！虽然，祂可能具有一些特殊的规范和新的设计，扩展了法律内容，但在基本原则方面，或存在与《香港基本法》实质冲突的，仍然应该以《香港基本法》规范为准。这在《香港国安法》之中也是明确的。说明立法过程中就涉及此类问题与考量。
大陆官方法律政治界对法治的基本宪制法理方面存在诸多错误认知与理论言说；其原因或根源在于：大陆中共的法律政治体制原因舆与此相关联的政治意识形态权威理论根源所致。中共当权者乃至整个御用官学界，无不存在此错谬。因为，他们的意识舆观念中，是没有宪法至上的观念意识的（包括习近平的所谓“法治思想”，因为，中共的集权政治意识是：党在宪法之上（中共不信：立法者也必须在宪法法律之下的法治原则）；用中国古语智慧论，即“差之毫厘，谬之千里”，虽然都使用“法治”术语，但法治的概念与意涵是不同的；所以，你有法律，但国际上并不承认你有法治。你说那是中国特色的社会主义“法治”，那更是“大笑话”！ 因为当代世界法治，它是由人类共同经历诸多世纪历史逐渐建构起来的。法治的大厦是由诸多普遍性法律原则和一系列法学原理集合建构的。它是人类制度理性与基本理念精神，进来了长期历史斗争与创造累积而成的。反之，大陆意识形态权威随便异想天开的编造或借用几个新词汇新概念，就成为所谓的新政治法律思想，这样的诡辩哲学骗术，自欺欺人，贻害无穷。由此所带来或造成的社会危害和非法治国家的灾难是极其严重和巨大的。当然目前大陆政府突出和强调“法治”没有错；问题在于实施怎样的法治？遵循怎样的法治理论观念原则原理，来建构当代中国的法治政治大厦和保证其有效实施？
而香港政府或部分官学界，有此“凌驾性法律”之说和认知，显然是常识性的错误。而且在很大程度上是被大陆官学界的误导所致。而港府所谓的：香港现行法律不具备规制和防范其风险的说法，虽然，不能说完全没有道理；但问题的关键在：港府是如何认知此类问题的（包括对《香港基本法》23条完善立法的责任舆意义）？又是如何尊重香港司法系统的裁决-认定的？以及如何回应香港法政界的基本认知和法律共识以及具体建议的？显然，并没有真正理解和坚守法治原则。
那么，倘若你依据《香港基本法》的原则舆具体规范，对且不仅仅是对涉及国家安全的某个个案，而是对香港采行普通法制度舆设定外籍（普通法）法官和律师的制度原则；对香港作为国际大都会实施“一国两制”并保留香港基本法律制度舆实施习惯的意义和价值等等，就会有起码的尊重，遵循和坚守，这可以说，这也是历届港府面临的严重问题所在。当然根源可以说在中央大陆方面（体制舆一贯的“政治主导”下的产物）。但从港府自身言，一定程度和意义上，可以说是其没有能够理解和坚守香港法治舆《香港基本法》所赋予港府的宪制责任舆职守所致。对“一国两制”下，如何坚守香港这一法治政治制度？依然存在偏差舆谬误；依然在路上需要加以科学的认知舆探索！而在“坚守舆创新之间”选择的话，那么，依循和坚持香港法治政治制度的基本法律制度原则（原理舆精神），无疑应该是第一位和首要的！惟如此，方可能贴近香港民意舆法治之魂（制度精神），在此基础上，推行法治的不断改革创新并积极主动的融入大陆中国的法治改造的大事业之中，作出香港应有的贡献。
倘若就香港的安全舆大陆的国家政治安全而论，香港无疑处于一种非常重要和特殊的位置；需要和可能，特区政府和法政学界作出更加复杂积极和深入细致地努力。但首要的是尊重并依循香港法治（普通法）制度原则精神和体制的规范-历史惯例等等。在坚持维护和发展“香港这一制”方面下功夫，并勇于探索改造和实践创新，推动和迎接（甚至包括恢复和重新规范定义“香港国家安全”概念），以及重建香港的国际信誉和关系。对此，在正确认知《香港基本法》统辖《香港国安法》的宪制原则精神的基础上，依据香港法律制度和已经采行的国际法条约义务和责任的基础上，来处理相关涉及安全方面的群体和个人案件，給世界和大陆民众一个有别大陆现行体制的，不一样的香港法治面貌和政治形象。
除此之外，必须回答和深入到法治状态下的香港国家安全议题，继续尊重香港司法体系舆力行香港普通法法治原则，去界定或认定“违反香港国家安全法”的群体社会行为和个人具体案例。对于《香港国家安全》规范界定的相关违法行为，香港司法认定舆裁判，显然有别与大陆司法制度和法学理论思维，而必然需要接受国际司法关注和评判。所以，保持并作出香港司法独立的审判和裁决，是完全符合《香港基本法》立法目的舆法治精神意旨的。这一点应该被确认为香港法治的最高原则，它高于香港国家安全法，并对所有相关涉法的群体和个体案件适用，这是维护香港法治和保障香港公民基本政治权力的必要基础。可以参照相关国际普通法惯例和规范来实施（正如《香港基本法》明确规范和司法实施的那样）。
因为, 《香港基本法》“一国两制”立法既是国家对国际的庄严法律政治承诺（国家法规范的国家承诺且五十年不变）；这不是任何一届大陆政府和领导人可以改变的。同时，香港是法治社会且实行自身独特的法律制度，全世界都知道：香港原本就有一套既舆国际接轨又保有香港特色的，可以信奈的法治传统舆司法体系。所以，总体上说或原则上论，香港的司法审判，并不受制于大陆中央政府和大陆当权者政治意志的支配，这种司法独立性舆自主性是法治制度原则赋予的，那么《香港国安法》改变了这一切吗？显然，并没有~也不可能改变。问题在香港如何正确的面对和处理，因《修例》风波之后，引发的大规模社会抗议运动及其大量相关群体舆个体的案件，并依法和智慧的因应《香港国安法》订立实施后的香港情势！
当然，回归到法治轨道来审视和处理涉及香港国家安全案件，对什么是违反国家安全的行为？怎样依法恰当的认定和裁判处置？等等，依然是香港司法体系独立行使法律权能的职责所在！大陆中央甚至港府都不能违法干涉。对此，人们可以有信心相信香港司法体系（同仁），不会像港府一直片面秉承权授意旨那样，而是会秉持法律人的良知舆职业操守，专业且智慧性的面对新问题新挑战，彰显香港法治的典范舆光彩！
这里需要补充强调的一点，即舆专制集权政治体制不同的是，香港法治社会对什么是真正违反国家安全的犯罪行为？以及公民合法的行使正当权利等，自有香港法治的标准和规则；而依据国际法及其惯例（此为香港司法的独特优势所在），除非特别重大的涉密案件，法治国家和社会的公开审理原则舆特殊司法程序原则，从司法制度上保证了司法公正舆公民个人的正当权利。即便如此（指非常重大的涉及国家安全高度机密案件），也有特殊司法程序来处理。并具有相关的保密时限规范，届时解封之后，仍然需要面对社会大众的审视舆监督。所以，香港抗议运动中的所有案件，严格意义上说，几乎全无机密可言。更不要说是国家级高度秘密！因此，仅仅是以涉及国家安全或以秘密透露风险为由等，要或试图改变香港司法规则，都是缺乏充分理由和不正当不合法的。
注释：
1，A．香港終審法院判决书-FAMV 591/2022（28-11-22）；B。rfa：黎智英要求律政司宣布人大釋法不影響其聘英御狀抗辯 2023.02.20
2. 原发文链接：https://www.linkedin.com/pulse 2022 年 12 月 30 日
3. 发布于领英的部分早期论文目录：
I.論在“法与不法”和“罪与非罪”之间思考----對香港【8.18 維園案】初审裁决关键争议问题的审视评判 2021 年 4 月 16 日
III.“何为爱国者”？--對“爱国者治港”论的法理检讨（增订稿）2021 年 3 月 21
V. 关于《香港国安法》“政治性”的宪制法理政治解析思考2020 年 7 月 7 日
{摘要}:……重要的是依循“一国两制”创制原意，完整全面的遵循和执行《基本法》，推行和完善香港之制和“双普选”民主政治制度发展。积极回应香港民意诉求，切实保障香港自由民主人权法治，是依据《基本法》完善23条立法及实施《港区国安法》不可或缺的制度性均衡建构的重要内容。由此，必须在《港区国安法》实施的当前严峻情势下，去法律工具化和去过度政治性操作造成的负面影响，以实现香港法治秩序的真正回归和政经社会全面发展。
引言：基于“实证法学”的法理政治批判解析（注18）
《港区国安法》的立法与实施，既是中共“国家主权者”意志行为，更是中共应对“香港之困”的重要政治手段；已经被即刻用于香港管治，似难以被从内部挑战（中共当局垄断了立法与法律解释权；而中国并不存在独立权威的宪制司法审查体制机制等）；但因为祂本质上是一项关乎国际和影响香港前景的重大事件，其终局如何？将考验中共乃至整个世界，这是毋容置疑的。由于其立法和法律构设存在诸多的与“一国两制”和《基本法》规制的香港之制的不同，产生了违反稽越《中英联合声明》与《基本法》规制的“一国两制”原则的情势？由此产生的违反《基本法》与国际人权公约等法律冲突问题如何解决？面对这一系列重大法律政治争议问题，进行宪制审议和法理政治批判解析，则是法学政学界不能回避的重大责任。
本文是在《港区国安法》立法前后所撰写的《关于“港版国安法”国际法域问题和中国法治的几点关联思考》（#欧都论坛#{法理中国-香港篇（之五）}）和《关于香港国安法的“政治性”与宪制法理政治剖析》（#欧都论坛#{法理中国-香港篇（之九）}）（5、9）等论述文章的基础上，对相关重大法治议题进行的实证法理批判剖析。其中，曾提出对《港版国安法》进行“一国两制”和《基本法》框架下的宪制法理审查；呼吁缓行或在香港实现23条自行立法后寻《基本法》增删条款机制退出等等建议。
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