一篇被学术垄断和学术腐败尘封了十年的文章

吕耿松（浙江）

　　前不久在网上看到一篇关于前六四学生罗茜控告司法部“拟取消罗茜2012年国家司法考试成绩之处罚”的文章，也使我萌生了要控告司法部的念头，不过我要控告的事情已经过去十多年了。1997年至2002年，我连续五年参加了全国律师资格考试（2001年国家暂停考试，2002年改称司法考试），考试成绩被司法部暗箱作业非法扣减。2000年底，我给中共中央政法委、司法部、公安部和国家安全部寄过一封公开信，抗议这种卑劣的做法。当时我是通过邮寄的方式寄给《中国人权》，请《中国人权》发表的。可能是这封信寄出后被当局扣押了，所以我一直没有得到《中国人权》的反馈。这次看到罗茜的消息，我想起了这封公开信，于是把它找出来，最近发表在《维权网》上。在找这封公开信的时候，翻出了另一篇文章。2002年国家司法考试结束后半年多，试题的标准答案出来了，各种各样诠释的书也出了很多。我仔细研究了标准答案，看了很多书，对照了历年的试题，发现考试命题不够科学，于是写了一篇《从考生的角度看国家统一司法考试命题的科学性》的文章。这篇文章花了我三个多月时间，写好后我寄给《中国律师》杂志，希望发表后对司法考试命题有一定的借鉴作用。但三个月过去，没有任何回音。我又把它寄给了北京的几家法学杂志，但仍是石沉大海。我把它寄给了《江淮论坛》，《江淮论坛》以为我评职称要用，要我寄1000元版面费给它才能发表。我当时在摆小摊，哪有什么职称要评，所以就没理它。我又把这篇文章寄给了云南的一家杂志，云南照样要版面费，不过只要500元。我本想赚几个稿费，结果还要倒拿出，一气之下就把这篇文章放进了故纸堆。

　　我曾在洪哲胜先生主办的《民主论坛》写过一篇文章，批评中国大陆的学术腐败摧残人才。我有个同学在《浙江学刊》当编辑，毕业后两年内，他就发表了36篇文章。这一方面是由于他本人勤奋，另一方面是由于他是杂志的编辑（他告诉我，他的文章大部分是在别的刊物发表的，别人的文章发到他这里，互相交换）。有一次我写了一篇《从清末将领的素质看甲午战争》，想让他替我发表。他说他是负责古代史这一块的，近代史不是他管的。不过，如果能替他们的刊物拉一则广告，他可以推荐。他还把另一个同学拉广告后发表的文章给我看。我不屑于这样做，所以那篇文章也就搁置了。这样的腐败，在大陆学术界比比皆是。

　　今天，我再把《从考生的角度看国家统一司法考试命题的科学性》看一遍，觉得十年前写的这篇文章仍是有价值的。如果国家司法考试的出题者能注意到我这篇文章，可以让一些弱势的考生（即无缘听出题者讲课、没有能力参加昂贵的司考复习班的考生）多得几分，让他们一年的心血不会白花。

　

附：

从考生的角度看国家统一司法考试命题的科学性

吕耿松

　　国家司法考试是今后从事法律职业的“门槛”，要跨过这道门槛，少一分也不行，有些人往往以几分之差而失之交臂。因此，科学命题对每个考生来说至关重要，是公平竞争的前提。．

　　和往年一样，今年的国家司法考试结束后，已有许多关于司法考试题解的诠释本出版。考生在复习中，对如何解读上一届考试试题极为关心，因为解读真题，既能够把握出题方向，又能检验自己的水平。由于国家在考完后不公开标准答案，所以各种版本的诠释答案不尽一致，甚至分歧很大。应该说，给上一届考试作诠注的基本上都是一些名牌大学的专家学者，但对试题的解答为什么会有那么大的分歧?这除了司法考试“题广、量多、难度大”外，有些试题的命题不够严格、不够缜密也是原因之一。笔者根据复习体会，就今年司法考试及往年律师资格考试命题中发现的问题，提些看法和建议。

　　一、有些试题选项设计得不够缜密，单项选择中却有两个以上的可选项，使考生很难作出正确的选择。

　　2002年国家司法考试试卷二第16题：“乙市M区人民法院对孙某盗窃罪和抢劫罪作出判决后，检察院不抗诉，但孙某不服，提出上诉。市中级法院审理后认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当。一审对孙某盗窃罪和抢劫罪分别判处2年和9年，决定执行刑期为10年，而两罪准确的量刑应分别为5年和7年。二审法院如何处理?”选项是：A．直接改判两罪刑罚分别为5年和7年徒刑，并在7年以上12年以下决定应当执行的刑期；B．直接改判两罪分别为5年和7年徒刑，并决定应当执行的刑期为10年；C、维持一审判决；D．维持一审判处的2年徒刑，将一审判处的9年徒刑改为7年，并在7年以上9年以下决定应当执行的刑期。这道题实际上跟1998年全国律师资格考试试卷二第34题一样，只不过表述略有不同。1998的试题是这样的：“上诉人章某不服一审判决后提出上诉。某市中级法院审理该案后认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但对章某的盗窃罪和抢劫罪判处的刑罚不当，一审判决两罪分别为2年和9年，合并执行10年，准确量刑应分别为5年和7年。根据上诉不加刑的原则，二审法院应如何处理?”选项是：A．直接改判两罪刑罚，分别为5年和7年，合并执行11年；B．直接改判两罪刑罚，分别为5年和7年，合并执行仍为10年；C．维持一审判决；D．以事实不清、证据不足为由发回重审。这两道题的考点是上诉不加刑原则，内容几乎完全相同，只是D项改动了一下，但这一改却使得2002年试题变得不严格、不科学。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条第(三)项规定：“对被告人实行数罪并罪的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。”据此，98年试题中，C项(即维持一审判决)是唯一正确的一项(见司法部律师资格考试中心编审的《全国律师资格考试应试指导与练习》第344页，陈光中教授主编的《历年统考试卷答题分析详解》第25页)。因此，这个答案自然也适合2002年试题中的C项。但是，该试题中的D项将数罪中的某罪刑罚减轻和将决定执行的刑罚减轻，并不违反上诉不加刑的原则，所以D项也是可选项(见三校名师国家司法考试培训中心编的《2002年国家司法考试试卷详解》第74页)。这样一来，该题就出现了两个正确的选项，但该题是单项选择，到底C得分还是D得分，只有看出题人的意见了。

　　1999年全国律师资格考试试卷三第19题所给的四个选项全部是可选项，这就使考生更为难了。该题题干是：“下列选项，哪项是我国现行法规禁止设立的外资企业的行业?”选项是：A．广播电视；B．国内商业；C．对外贸易：D．邮电通信。根据当时的《外资企业法实施细则》第四条规定：“下列行业禁止设立外资企业；(一)新闻、出版、广播、电视、电影；(二)国内商业、对外贸易、保险：(三)邮电通信；(四)中国政府规定禁止设立外资企业的其他行业。”据此，试题所列四个选项全部可选，但这道题却是单项选择。2001年4月国务院对《外资企业法实施细则》作了修改，其第四条规定：“禁止或限制设立外资企业的行业按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。”从这条规定看，1999年可能已经有了国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录，但这样的内容并未在1999年的《全国律师资格考试指定用书》及必读法律法规汇编中得到反映。所以，这道题考生无法准确选择答案，只好随便选一项。

　　二、有些试题题干表述不清楚，审题较难。

　　2002年国家司法考试卷三第41题：“陈某1998年从部队转业，半年后与李某结婚。结婚时李某购置了一套家具。1994年陈某创作长篇小说《军人》。1999年李某得知1986年陈某的姑妈去世时遗留给陈某一套新房，一直由陈某的父母居住。根据以上情况，陈、李二人的夫妻共同财产包括哪些?”选项是：A．陈某的转业费；B．李某购置的家具；C．出版小说《军人》所得的稿费；D．陈某姑妈去世时遗留的房屋。根据《婚姻法》及相关司法解释，A项和D项属于个人财产，B项为夫妻共同财产，但C项出版小说《军人》的稿费，题中只提到小说是1994年创作的，并没有提到什么时候出版的，而陈某与李某是1998年和1999年间结婚的，这样稿费的归属就有两种可能：如果《军人》是结婚前出版的，属陈某个人财产；如果《军人》是结婚后出版的，则属于夫妻共同财产。

　　2002年国家司法考试试卷三第71题：“对下列哪些案件，二审法院可以采取书面审理方式径行作出判决?”选项是：A．被告在一审时提出了管辖权异议，一审法院驳回异议，被告不服提起了上诉；B．二审法院对原告的上诉请求审查后认为原告的请求明显不成立；C．被告在上诉时提交了其刚刚找到的合同原件；D．在一审中应当回避的人员没有回避。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第188条规定，本题A、B、D三项二审法院可径行判决、裁定，但A项、D项法院应作出裁定，而不是判决，本题是多项选择，这就让考生感到为难。

　　三、客观题中有些题目主观性太强，容易引起歧义。

　　2002年国家司法考试试卷二第6题：“甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?”选项是：A．故意伤害罪；B．正当防卫；c．防卫不适时；D．民事侵权，不构成犯罪。此题的考点是安装防卫装置是否属于正当防卫，是个有争议的问题。不少诠释本选择了B，即认为是正当防卫，理由是：防卫人担忧未来侵害的到来，而预先采取必要防范措施，在侵害之前作防卫准备，以便在发生不法侵害时予以反击，发生防卫效果。这种行为，从设置正当防卫的精神来看是应当允许的，防卫的效果也是针对正在进行的不法侵害。刑法理论认为只要该行为没有危及公共安全，就可以认为是正当防卫(见《2002年国家司法考试试卷详解》第72页)。这个解答似乎很有道理。相反的说法是：第一，防卫人安装防卫装置应当是明示的，例如为防止他人翻墙入宅而在围墙上安上碎玻璃等，从题干看，本题防卫装置并非明示。对不危及人身安全的不法侵害，没有必要伤害对方的身体，而本案已经给乙造成了轻伤。第二，本案的防卫装置可以推断为机械装置，机械力与人体接触后，可能造成三种后果：一是阻止人前进，二是对人造成伤害，三是致人死亡。机械力是一种自然力，不带有任何主观因素，因此它对何人造成何后果带有偶然性，它不可能因为小偷而给予轻伤，因为强盗而给予重伤，因为是其他善意人而不予伤害。从正当防卫的四要件(即起因、时间、对象、主观因素)来说，甲安装防卫装置的行为针对的是尚未发生的不法侵害，时间上不是面临正在发生的不法侵害，对象是不确定的人，主观意识是防卫，因此，本题选择C项即防卫不适时较为合适。防卫不适时属于防卫过当。防卫过当在有些情况下是故意犯罪，在有些情况下是过失犯罪。本案的防卫过当不是针对正在面临的危险而作出的，因此不属于过失犯罪，而属于故意（间接故意）犯罪，也就是故意伤害罪，这与A选项重合，而本题是单项选择。但象这样一道主观性很强、想象空间很大的试题，放在主观题部分较为合适，考生可以选择四个选项中的任何一项，但要说明其理由，能自圆其说，因为主观题主要考查考生分析问题、阐明道理的能力，并不要求观点一致。

　　四、有些试题出得不够严格，弹性很大，考生很难作出准确的判断。

　　2002年国家司法考试试卷一第34题：“根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律加以规定?”选项是：A．劳动争议仲裁制度；B·教育制度：C·对私有企业的财产征收制度；D．居民委员会、村民委员会制度。笔者所见的诠释都选ACD，根据是《立法法》第八条。按照《立法法》第八条第(三)项和第(六)项，C项、D项当选是确定的，对于A项，《立法法》第八条第(九)项所说的是：“诉讼和仲裁制度”，但劳动争议仲裁制度是根据国务院《企业劳动争议处理条例》的规定建立的，虽然《劳动法》对此也作了规定，但《企业劳动争议处理条例》的规定在前(1993年8月1日)，《劳动法》的规定在后(1995年1月1口)，也没有资料表明《企业劳动争议处理条例》已不再适用，所以劳动争议仲裁制度是否就是《立法法》所说的仲裁制度尚不明确。至于教育制度，《立法法》在列举中没有提到，但该条第(十)项作了概括的规定，即“必须由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定其他事项”。那么教育制度是否属于第(十)项规定的“其他事项”?根据《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》及《教师法》等的规定，教育的基本制度都由法律规定的。按照《教育法》第八十二条(附则)的规定，军事学校教育由中央军委根据《教育法》的原则作出规定，宗教教育由国务院另行规定，所以教育制度是否可以属于《立法法》第八条第(十)项所说的事项，考生是难以确定的，出题人恐怕也难以确定。因此，本题A、B的两个选项设计是不够严格的。

　　2002年国冢司法考试试卷二第79题：“下列哪些情况下复议机关和行政被告是重合的?”选项是：A、公安派出所作出劳动教养决定的；B、街道办事处向居民摊派管理费的；C、税务所所长未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的；D、市政府打假办公室以自己的名义对企业予以没收企业营业执照处罚的。这道题是多项选择，但严格来说，实际上可选项只有C项。A项中，派出所无权作出劳教决定。根据国务院《关于劳动教养的补充规定》第一条、第二条的规定，劳教由省、市、自治区、直辖市和大中城市人民政府成立的劳动教养委员会审查批准，不仅派出所无权决定劳教，连它所属的公安局也无权决定，所以A项的说法是不严格的(按照《行政处罚法》第九条第二款的规定，限制人身自由的处罚，只能由法律设定，所以严格地说，国务院、公安部关于劳教的法规和规章与此条规定相抵触)。《行政复议法》第十五条第(二)项规定：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律法规或规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该机构的工作部门或该部门的本级地方人民政府申请复议。”题中派出所作出的劳教决定并不是依照法律法规或规章作出的，它的行为应视为所属公安局的行为，复议机关是其上一级公安局或本级人民政府，而在行政诉讼中，被告是该派出所所属公安局，所以A项复议机关和行政被告不重合。在B项中，街道办事处不论有否收取管理费的权限，按照《行政复议法》第十五条第(一)项的规定，都应向它所属的区政府申请复议。在行政诉讼中，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条规定，街道办事处如果无收费权限，其行为视为所属区政府的行为，区政府是被告，这时复议机关与行政被告重合；如果街道办事处有收费权限，则街道办事处是被告，这时复议机和行政被告不重合。街道办事处是否有收费权限，要看法律、法规或规章有没有授权，而这在题中并未交代。D项中，市政府打假办公室属于内设机构，《行政复议法》并未对其作出规定，它的行为属于市政府的行为，复议机关是市政府的上一级政府。在行政诉讼中，如果市打假办有法律、法规或规章授权，打假办可成为被告；如无授权，则市政府是被告。无论哪种情况，复议机关和行政被告都不重合。

　　五、有些试题多次使用了不确定的副词，思考的空间很大，难以准确地审题。

　　2002年国家司法考试试卷二第97题：“A市张某到C市购货，因质量问题，张某拒绝支付全部货款，双方发生纠纷后货主即向公安机关告发。C市公安机关遂以诈骗嫌疑将张某已购货物扣留，并对张某采取留置盘问审查措施。两天后释放了张某，但并未返还所扣财物。张某欲提起行政诉讼。根据案情回答95—97题……97：如果法院受理起诉，可能作出的是何种判决?’’选项是：A．维持判决；B．撤消判决；C．赔偿判决；D．确认判决。这道题的考点是行政判决的种类，很多诠释本的答案是B、D。理由是A项显然错误，C项张某没有提出赔偿请求。但我们注意到的题中用了“欲”和“可能”两个副词，思考的空间很大。“欲’’说明张某想要提起行政诉讼，但还没有提起诉讼。根据案情，张某的财产权和人身权都受到了侵害，他“欲”提起的行政诉讼可以包括赔偿请求，而在现实中，象张某这种案子不提出赔偿请求是不可能的，问题是法院怎么处理。根据行政诉讼法规定，法院在审理包括赔偿请求在内的行政诉讼时，可以分别立案，也可以合并审理，如果分别立案，赔偿判决另行作出，如果合并审理法院就会在其作出的行政判决中包括赔偿判决。再结合案情从字面上理解，法院作出撤销判决(撤销扣留货物的行为)和确认判决(确认该留置为行为违法)是肯定的，而不是“可能”的。所以，这类题目，考虑的余地很大，答案的对错只能看出题人的意见。

　　六、有些试题的“陷阱”设置得不合理，易使考生毫无理由地丢分。

　　一些诠释者把选择题中的干扰项称为“陷阱”。这些干扰项似是而非，迷惑性很大，增加了判断的难度。设置“陷阱”的目的是为了考查考生对某些考点的掌握程度，但这种设置一定要合理，尤其是文字表达一定要清楚，否则容易产生歧义。

　　2002年国家司法考试试卷一第79题：“被告人周某被公诉机关以以犯诈骗罪为由提起公诉。鉴于周某年龄不满18周岁，法院通过有关程序指定某律师事务所指派律师为周某辩护。该律师事务所指派路律师担任周某的辩护律师。路律师不得以哪些理由拒绝为周某辩护?”选项是：A．周某本人没有提出委托律师为其辩护的请求：B．周某没有直接与律师事务所办理委托手续，也没有缴纳委托费用；C．根据刑法关于诈骗罪的规定，周某不会被判处死刑；D．本人与本案合议庭组成人员陈法官是同学，可能影响本案的公正审理。这道题表面看起来很容易做，但实际上很难做，难就难在它的干扰项即D项不够合理。此题的考点是法律援助和《律师法》第二十九条关于律师可以拒绝辩护或代理的理由。按照《律师法》第二十九条的规定，律师在三种情况下可以拒绝辩护或代理：一是委托事项违法，二是委托人利用律师提供的服务从事违法活动，三是委托人隐瞒事实。拿二十九条对照，试题所给的四个选项都不是路律师拒绝为周某辩护的理由，所以很多诠释的答案都是ABCD。但是，D项不能绝对排除。虽然《律师法》没有规定律师回避制度，但从司法公正的角度来看，路律师提出D项理由是正当的、合理的，《律师法》第二十九条也只规定“没有正当理由”不得拒绝辩护或代理。至于什么是“正当理由”，律师法虽然只列举了上面三条，但并不是全部，所以这里面有个对“正当理由”的认识问题。

　　2002年国家司法考试试卷三第39题：“H市的甲公司生产啤酒，申请注册的‘向阳花’文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为?”选项是：A、乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标；B．设在G市的丙公司将“阳阳花”作为自己的商号登记使用；C．丁公司将“向阳花’’注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品；D．戊公司在自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标。有些诠释本认为这道题的考点是驰名商标的保护，因此答案是BCD。实际上，这道题有两个“陷阱”，一是它除了考驰名商标保护外，还考一般商标保护，二是A项含义不明确。根据修改后的《商标法》第十三条和国家工商局《驰名商标的认定和管理暂行规定》，BCD三项明显属于侵犯“向阳花”驰名商标的行为。但对于A项，除了适用驰名商标保护，还适用一般商标保护。根据《商标法实施细则》第四十一条第(二)项的规定，侵犯商标权的行为包括“在同一种类或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品的名称或商品装潢并足以造成误认”的行为。本题中，H公司的“向阳花”是文字商标，乙公司的“葵花”商标如果也是文字，则构成侵权，因为“葵花”与“向阳花”词义相同，足以造成误认。但是如果“葵花”是图形，则不构成侵权，因为葵花虽然是向阳花，但一为文字，一为图形，不会造成误认。试题没有说明“葵花”是文字还是图形，只能从它带引号推测也是文字。这类“陷阱”，较难识别，也易丢分。

　　除了上述题目本身的“陷阱”外，还有一种不是陷阱的“陷阱”，即提问方式，也易使人丢分，特别是初次参加考试的考生，一不小心就要丢分。如2002年国家司法考试试卷二第31题至第33题，前面两题的提问是“哪些是错误的?”，后一题的提问是“哪些是不正确的?”，三道题都是问“哪些是错误的”，但考生往往把后面这道题中“不正确”中的“不”字漏掉，误读成“哪些是正确的”，结果冤枉丢掉1分。这样的情况在往年的律师考试中也有：或在问了几个“哪些是不正确的”之后来了个“哪些是正确的”，或在问一连串的“哪些是正确的”之后来了个“哪些是不正确的”。笔者无意中发现，许多诠释者也会落入“圈套”，将这两种提问搞颠倒。司法考试考的是法律知识，而不是考“脑筋急转弯”，因此，在提问中将“不正确”一词全部改成“错误”一词较为妥当，这也算是对考生的负责吧。

　　七、一些有争议的问题，在前后两年的考试中，相同的试题答案却互相矛盾。

　　1999年全国律师资格考试试卷三第15题：“下列关于合伙企业经营积累财产性质的说法，哪一类是正确的?”选项是：A、为各合伙人个人所有；B、为全体合伙人共同共有；C、为全体合伙人按份共有：D、可以是以上任何一种，由全体合伙人自行决定。2000年全国律师资格考试试卷三第6题与这道题完全一样，但由于这两年的律考指定用书说法不同，所以答案也不同，1999年的答案是共同共有，2000年的答案是按分共有(司法部律师资格考试中心编审的《全国律师资格考试应试指导与练习》第510页)。目前，合伙企业的财产属于共同共有还是按份共有，法律没有明确规定。《合伙企业法》第十四条第（二）项的规定是“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。对此，法学家们有各自不同的理解。中国政法大学教授李显冬认为，合伙财产是按份共有的内部法律关系，共同共有的外部法律关系(见中法网首次国家统一司法考试名师辅导教室《民法·课堂笔记》第168页)。一般认为，合伙财产是抽象的共同共有，具体的按份共有。象这种理论上有争论的题目，放到主观题中较为合适。放在客观题中，难免要使有些人丢分。

　　八、主观题的客观性太强，没有体现主观题的特点。

　　顾名思义，主观题就是让考生发挥主观能动性，就某一方面的法律问题进行阐述的试题。纵观这几年的主观题，让考生进行阐述的不多，主要是分析案例，而分析案例实际上也就是考查考生对某些法律条文是否记熟，这仍是客观题。2002年国家司法考试试卷四中10个题目，基本上没有真正的主观题，如第1题完全考刑法分则的条文，第3题完全考检察院和法院的办案程序，这些都是记忆性的内容。司法文书写作也可以说是客观题，因为它主要考司法文书写作的格式，里面很少有分析、论述的内容。笔者认为，主观题应体现主观性的特点，让考生就某一方面的问题进行充分阐述、论证，就象律师在法庭上辩论一样，如前面提到的设置防卫装置是否属于正当防卫，合伙财产是共同共有还是按份共有等问题，可在主观题中进行论述。由于主观题要进行充分阐述，所以题目不宜太多，否则时间不够用，只能蜻蜓点水，无法体现阐述能力。主观题随意性大，观点不一致，有些回答可能与阅卷人观点相左，所以分值也不宜太高，以避免有的考生在这一块失分太多。

　　上面列举的八个问题，是笔者的一孔之见。如前如述，有些试题可以有不同的答案，但只有符合出题人的意见时才能得分，这对于那些没有机会听出题人讲课、辅导的考生是不公平的。试题经过论证，严格地、缜密地命题，既能保障国家保质保量地选拔人才，也能保证广大考生的公平竞争。