五权宪法初探(上) 徐邦泰 一.宪法是什么 盎格鲁萨克逊人对人类贡献甚多，其中最大的，则是在英国首先播下现代宪法的 种子。这批种子在新大陆美利坚开出灿烂之花，在法兰西结出壮硕之果，并散布世 界各地，变成各种奇花异果。 英国的人权法案成了美国独立宣言的蓝本。一七八七年九月十七日，人类第一部 现代成文宪法美国宪法草案经三十九位代表签字之后，华盛顿警告大家：“假如各 邦拒绝批准这一个宪法，最可能的是从此将不会再有一个在和平中销毁另一个宪法 的机会了——下一个宪法势必要用血来写成。” 五十五位从二十九岁到八十一岁的美国开国先贤历经三个月的争执,在富兰克林的 努力下，最后以五对四通过了折衷方案。而自认和这草案距离最远的哈密尔顿，却 最努力地敦促人民批准这一草案。就这样，用墨水写成的美国宪法历经二百年来人 类无数次厄劫，常青不衰，成为美国人民幸福的磐石。 盎格鲁萨克逊人的不成文宪法的种子是和鸦片一起送到我们中国人繁衍的黄土地 上的。从一九零八年九月清政府颁布《钦定宪法大纲》到一九八二年北京政府颁布 第四部宪法，七十四年里名目繁多的“约法”、“信条”、“宪草”、“大纲”和 “宪法”，竟有十八个之多。中国人没有争执三个月的耐性。要么恭顺不争，要么 嗜血成性。在中国，没有人会在意华盛顿的上述警告，没有人推崇富兰克林的“伟 大的折衷”，更不会出现哈密尔顿这样杰出的傻瓜。 美国唯一的宪法是用墨水写的，中国诸多的宪法全是用血水写的。墨水写的东西 经久而不变，血水写的东西被新的血水冲掉了。 宪法究竟是什么?宪法究竟算什么?这是使中华民族痛苦了整个世纪的问题。我们 要墨写的保障书，不要血染的遮尸布。不过,这并不是说真正的宪法应当同革命毫无 关联。不管是法国大革命，还是美国独立革命，即便是不流血的英国光荣革命，首 先民众要求民主的革命反抗，才谈得上当权者和民众是否妥协的问题。 宪法的实质涵义及其形成的名称，在各时代未必一致。十二世纪中叶亨利第二颁 布“克拉朗顿宪法”，内容为国王与教士的关系。一六四七年克伦威尔的士兵所拟 的“人民约章”、一六五三年克伦威尔所颁的“摄政政府约法”，以及美国独立战 争前，各州各殖民地所发各种“宣言”和“决议”中常谈宪法之义。十七世纪末， 宪法始指比较重要的根本大法。直至美国一七八七年制宪成功，才确定了现代宪法 的意义。 在政治学上，提及宪法的内涵,人人言殊。亚里斯多德认宪法为“国家各机关的组 织体统，由此乃能确定他们职务分配的方法，决定主权机关，并将国家组织及其人 员的追求的目的性质予以规定”。布赖斯则认为宪法是“法律和习惯的总合，藉此 并在此总合之下，国家的生活乃得进行”。当代著名宪法学者多属布赖斯一派,从权 与法的关系来分析宪法。例如,杜利琐利义认为,宪法“有双重功能，即授予权力并 限制权力”。另一方面,列宁认为：“宪法的实质在于：国家的一切法律和关于选举 代议机关的选举权以及代议机关的权限等等的法律，都表现了阶级斗争中各种力量 的实际对比关系。”孙中山先生则扼要言之：“宪法者，国家之构成法，亦即人民 权利之保障书也。”再加有关宪法的修正和解释的程序，也就是宪法的三个方面内 容。 宪法分为成文的、不成文的,钦定的、民定的,刚性的、柔性的、条约的,联邦的、 省(邦、州)级的。 本文在对宪法在中国的命运作一番比较研究之后，提出未来中国制宪的基本原则 ，并对这些原则——民权制、分权制、多党制、联邦制--进行初步探讨。 二.清末立宪 毛泽东在夺取政权前也谈宪法,他说：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国 、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去 承认它，这就是宪法。”但是，在中国，宪法的诞生却是例外。 谈论一个世纪前的故事，笔者深深感受到了当年中华民族的悲哀。中国是实行君 主专制最早而且最久的中央帝国。中国的皇权至上，自秦始皇起不断膨胀，到清代 雍正乾隆时代已发展到无以复加的地步。中国人久已习于君主专制，加上满清少数 民族统治多数民族，君主专制就更为彻底和绝对。皇帝以下的中央，虽有内阁，六 部与都察院，但大权均操于皇帝及近君的军机处。由于清朝的几位皇帝，不是幼年 践位，就是享国不久，以至频频发生母后亲贵代君治国(常常是乱国)的情况。加上 外患不断，甲午对日战败，便激发了宪政运动的兴起。 甲午以后的宪政运动，分为两派。康有为、梁启超代表君主立宪派。他们高举变 法维新的旗帜，提出“伸民权、争民主、开议院、定宪法”的纲领，要求限制皇权 ，改变祖宗之法。不过，他们承认满清和君主，只希望改专制为宪政，态度颇为温 和。另一派是以孙中山、黄兴为代表的民主宪政派，他们反对满清，反对君主，主 张建立民国，实行宪政,态度颇为激烈。 “庚子拳变”，义和团未能敌过八国联军，连西太后也只好逃离北京。据说，西 太后逃至西安时，曾发出“不意见笑于帝”的叹声。不久，她下诏变法，变成维新 党人的“遗嘱”执行人。翌年设筹议变法的“督办政务处”，“预备立宪”，抵制 革命。一九零五年，五大臣出洋考察各国宪政,学到日本首相伊藤博文的思想：“主 权必须集于君主一人之身，万不可旁落于臣民。”以及自由“出于政府之与，而非 人民之可随意自由也。” 一九零八年九月，清朝政府颁布了由“宪政编查馆”制定的《钦定宪法大纲》。 这是中国的第一部宪法。这部宪法以“大权统于朝廷、庶政公诸舆论”为纲，包括 “君上大君”十四条,“臣民权利义务”附录九条。这部宪法以日本一八八九年帝国 宪法为蓝本，却删去有关限制天皇权力的条款。皇帝享有颁布法律、发交议案、召 集及解散议院、设官制禄、黜陟百司、统帅军队、编定军制、宣战议和、订立条约 、宣告戒严、爵赏恩赦、总揽司法、发布命令等大权，“当紧急时”，皇帝还有权 “以诏令限制臣民之自由”。大清皇帝反对资产阶级自由化十分坚决，不搞三权分 立，以“宪法”形式集三权于一身。而“臣民权利”内容极为简单，1.“合于法律 命令所定资格者”“得为文武官吏及议员”;2.可在皇上恩准钦赐的“法律范围以内 ”行使“言论、著作、出版及集会结社”等自由;3.“臣民按照法律所定，不加以逮 捕、监禁、处罚”等。 这样的宪法，连一直在跪求立宪的“立宪派”也大失所望。但还要九年以后才能 实行。西太后、奕勋、荣禄之流，并不真正了解宪政，也无意实行宪政。大厦将倾 ，他们的最高行动准则只有四个字：“揽权捞钱。”英国的统治者在人民革命的压 力下懂得妥协，中国的统治者鲜有懂得妥协的。 一九一一年武昌起义，各省响应，宣布独立。新军将领张绍曾、蓝天蔚电请清庭 开国会，定宪法，组内阁，去特权。面临灭顶之灾的清政府，为免于败亡，被迫接 受张、蓝要求，并于三天之内炮制出宪法信条十九条，正式公布。《重大信条》对 皇帝的权力多有限制，并扩大国会的权力，规定的政治体制近于责任内阁制。解除 党禁，认革命党为正式政党，并下罪己诏。但是太晚了。在革命冲击之下，末代皇 帝溥仪退位，《钦定宪法大纲》上的“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴 ”成了历史的笑柄。 回顾清朝末年的立宪闹剧史，我们得到如下的启示： 一.中国的封建顽固派决不会自行政治改革。清政府始终对实行宪政不具诚意，预 备立宪的上谕曾说：“时至今日，唯有仿行宪政。大权统于朝廷，庶政公着舆论， 以立国家万年有道之基。但目前规制未备，民智未开。若操切从事，徒饰空文。¨ ¨¨待数十年之后，规模粗具，查求情形，参用各国之成法，妥议立宪实行之期限 ，再行宣布天下。”如此画饼，岂能昭信天下? 二.即便是实行政治改革，中国的封建顽固派想到的也只是如何加强皇族的领导和 改善皇族的领导。假借预备立宪，以行皇族集权。亲贵内阁或皇族内阁不但集中央 政权，而且还用明升暗降的办法，把汉人督抚张之洞之流调虎离山，连老奸巨滑的 袁世凯也难免。 三.中国的封建顽固派不仅严酷镇压革命的民主宪政派，对温和的君主立宪派照样 是高压相待。戊戌政变时屠六君、逐康梁、禁余党，且不去说它;待到预备立宪时， 顽固派不但不起用康梁，反而痛恨康梁“保中国，不保大清;保皇帝，不保太后。” 致使康梁既受革命派攻击，又受顽固派压迫。温和派对顽固派心存幻想，到头终将 是一场空幻。 四.宪政运动的两派曾在海外论战。这时个人和派别都曾发生转化，有分有合。甲 午后的革命多由兴中会、同盟会领导，温和派少有参与。但武昌起义后，立宪派则 与同盟会合作。中山先生早年投书李鸿章,也曾主张君主立宪，黎元洪、汤纪龙亦曾 为立宪派。 倘若现在还有大清的孤臣遗子，他们得到的教训应当是：宪政是天下为公的历史 潮流，顺之者昌，逆之者亡。立宪不有拖延，更不可欺骗。一味镇压，助长革命， 不早妥协，自取灭亡。 三.民国宪法 中国同盟会宣言主张：“驱除鞑虏，恢复中华，建立民国，平均地权”;并宣布要 “制定中华民国宪法，人人共守。敢有以帝制自为者，天下共击之”。一九一二年 元旦，孙中山担任中华民国南京政府临时大总统,二千年来的封建君主制度终于结束 。一九一二年三月十一日，孙中山大总统颁布《中华民国临时约法》。这是辛亥革 命的光辉成果。 中山先生坚信“中国非民主不可”，“必立宪而后可以图治”。所以在当总统的 三个月内，坚持要制定这个临时约法，以保卫革命的成果，制约袁世凯。《临时约 法》共七章五十六条。总纲肯定“主权在民”原则;第二章规定人民的基本权利与义 务;第三章至第六章规定中央国家设置。参议院是最高立法机关，由地方选派参议组 成。第七章是附则，有关约法效力和修改问题。这个临时约法以三权分立为原则， 扩大议会职权，限制总统权力，以防个人独断专行。参议院为防袁氏，乃在约法上 严密规定责任内阁制，政府实权归内阁，内阁实权又集于议会;参议院或国会对于国 务总理及全体国务委员事前有同意权，事后有弹劾权，但内阁对于参议院或国会却 无解散权。这种责任内阁制比法国和英国更为彻底。但是，良法还需好人才行。袁 氏并不安于高拱无为，议员们又缺乏民主风度，不会运用民主宪政制度。 袁氏是个长于“利用”之术的窃国大盗。当上总统后，为独揽大权，他一面利用 约法，一面摧毁约法;一面利用国会，一面摧毁国会;一面利用党派，一面摧毁党派 。对由同盟会改组而成的国民党，他照样一面利用，一面摧毁。他运用“金刃政策 ”，重金收买不肖分子，并暗杀眼中钉宋教仁。袁在北京就任临时大总统后，立即 背弃“谨守宪法”的诺言，阴谋复辟。他利用各省区通电要求“当选总统，后定宪 法”。当上正式大总统后，即下令解散国会。国会解散前匆匆三读通过了《中华民 国宪法》(草案)。这部在天坛祈年殿早产的《天坛宪草》还没出笼，便被袁氏变成 废纸一张。 《天坛宪草》之为袁氏不满有三。第一，宪草否定了总统制意见;第二，宪草规定 “国务总理之任命，须经众议院同意”;第三，宪草给国会对大总统的牵制权。在扼 杀了十一章一百一十三条的《天坛宪草》后，按袁氏旨意，到五月一日，推出一部 让总统握有象封建君主那样的独裁权力的《中华民国约法》。这部臭名昭著的“袁 记约法”，完全撕毁了“临时约法”。翌年十二月十二日，袁氏宣布实行帝制，自 称“中华帝国皇帝”,改制“洪宪”。 袁称帝后，梁启超发表文章攻击袁氏，蔡锷在云南起护国军。各党派联合反袁， 连袁派内部亦有人响应，六月之后，袁氏自行倒毙。 袁氏垮台后，形式上黎元洪继任大总统，临时约法恢复，实际上却开始了北洋军 阀混战的局面。段祺瑞利用国务总理地位，集权内阁。一九二三年五月，曹琨赶黎 元洪下台，以一千三百五十六万元行贿议员，买下大总统。“猪仔议员”们只花几 天时间就拼凑出一部《中华民国宪法》。但是，这竟是民国第一部正式宪法。 这部在是年十月十日隆重公布的“贿选宪法”是“天坛宪草”和“袁记约法”的 混合品，分十三章，一百四十一条。它之高唱“民主”，“共和”，“三权分立” ，将议会内阁制和总统制混合为一,是在袁氏倒毙、张勋垮台和“贿选”曝光的情况 下，不得已而为之罢了。但是，各地纷纷通电讨曹，各派军阀也兴风作浪。不出一 年，这部“无论经何种事变，永不失其效力”的“贿选宪法”，和曹琨之流的直系 军阀一起土崩瓦解了。 一九二五年十二月，段祺瑞“总执政”炮制的“中华民国宪法草案”，由于国民 代表会议难产而胎死腹中。自此，由袁世凯开场，北洋军阀继续的军头制宪的连台 戏随着护法战争和北伐战争的胜利而落幕。 回顾民国五年至十二年这段历史,孙中山先生曾说:“自五年至今,国内之革命战争 ,可统名之曰护法之役。¨¨故余奋然以一身荷护法之大任而不少挠。¨¨顾以国会 问题犹未解决，护法事业终为有憾。然予甚愿以和平方法，睹护法之完全成功也。 ” 近现代史中的这段波折给中国人的教训是深刻的。 第一，有军阀专制，绝无民主宪政。辛亥革命的志士仁人以孙中山先生“做大事 不做大官”的操守为信条固然高尚，但是，革命的领导权却不能因此而轻放。民主 革命也罢，民主运动也罢,一开始就得警惕袁世凯式的人物篡夺革命的领导权。一纸 约法是制约不了袁世凯式的野心家的。 第二，军人应谨守本分，不宜干政。袁、段等军阀都妄图1以武力统一中国，没有 一个成功。军阀专制虽有暂时胜利，最终只能留下千古骂名。北洋时期的大小军阀 ，几乎无有例外。老子说：“以道佐人者，不敢以兵强天下。”假如袁世凯当政时 ，能不用武力摧毁反对派并因而迫使反对派走上武力反抗之路，同时又能把自己的 武力纳入政治轨道之内，使天下有法则可循，袁世凯决不会成为国民罪人。武力固 然有用，但是不会万能。 第三，宪法成文，固然重要;实行宪政则更为重要。不成文的宪政,可以是成文的 宪政的先导。袁世凯有约法，曹琨有宪法，但不能说是有宪政。在中国，真有诚意 行宪者，恐怕应在有宪法之前就注重不成文宪政的逐步实行。当然这与宪政的研究 和宣传是不矛盾的。 四.各领风骚几多年 袁世凯一世聪明，最后“帝令智昏”，自行倒毙。他的门生亦是丑剧连台，如走 马灯。北洋军阀时期结束后，历史翻开了国共两党争斗几十年的大时代。在这时代 里，黄土地上又诞生过若干部各具特色的宪法。 一九三一年三月二日，国民党中央常委会正式决定，以一九二八年的《训政纲领 》为基础制定新宪法。六月一日，《中华民国训政时期约法》经国民会议通过后公 布实行。 《训政时期约法》八章八十九条。形式上肯定民主自由，但明确规定“训政时期 由中国国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权”。《训政纲领》规定： “国民党全国代表大会闭幕时，以政权付托中央执行委员会执行之。”在中央执行 委员会内部设立“中央政治会议”作为“训政”最高指导机关。这样就确定了民国 训政时期的党国政治结构。 “九一八”事变后，民族危机临头。中国共产党要求“停止内战，一致抗日”。 一九三二年十二月五日，国民党四届三中全会决定一九三五年三月召开“国民大会 ”,“议决宪法”。一九三六年五月国民政府公布“五五宪草”。这部具总统制特点 的宪草并不马上实行。抗战胜利后，一九四六年一月十日在重庆召开了有中共周恩 来等代表和其它党派参加的政治协商会议。当时给人印象是由国民党独立训政开始 转由各党派及无党派之社会贤达共同执政，以趋向宪政。这次会议通过了数项协议 ，结束一党专政，成立由各党派组成的联合政府，并召开普选的国民大会，制定宪 法。 在制宪问题上，孙科为“五五宪草”辩护，要会议通过这部“宪草”，中共主张 重新起草。最后达成协议，确定两条修改原则：第一.实行“国会制”、“内阁制” 和“省自治”;“省与中央权限之划分得依照均权主义规定”、“省长民选”、“省 得制定省宪”。第二.规定“凡民主国家人民应享受之自由及权利，均应受宪法保障 ,不受非法侵犯”;“关于人民自由，如用法律规定，须出之于保障自由之精神，非 以限制为目的”;“集居于一定地方之少数民族，应保障其自由权”。该会议还确定 由政协会议组成“宪草审议委员会”，根据上述原则制定“宪草修正案”，提交国 民大会。 一九四六年六月，内战爆发。同年十一月十五日，国民党召开“制宪国大”。四 十天后，正式推出《中华民国宪法》。这部宪法共十四章一百七十五条，与“五五 宪草”相差不远。中共攻击这部宪法为“伪宪法”，认为这部宪法的实质是“人民 无权，独夫集权”。一九四八年三月二日至五月一日，南京召开的“国民大会”选 蒋介石为总统，一年后，国民政府撤至台湾。 毛泽东攻击国民党：“中国现在的顽固派，正是这样。他们口里的宪政，不过是 ‘挂羊头，卖狗肉’。他们是在挂宪政的羊头，卖一党专政的狗肉。我并不是随便 骂他们，我的话是有根据的，这根据就在于他们一面谈宪政，一面却不给人民丝毫 的自由。”当我们把目光转向毛泽东领导的中国共产党时，我们不得不钦佩起毛泽 东来，开始他亦挂羊头，后来他干脆挂一党专政的狗头，卖全面专政的狼肉，让中 国人民彻底忘却什么是自由。 一九二七年后，中共贯彻农村包围城市，武装夺取政权的战略。一九三四年十二 月一日，中央工农民主政府正式成立,在第一次全国苏维埃代表大会上，通过了《中 华苏维埃共和国宪法大纲》。这是中国第一个具社会主义雏形的宪法性文件。大纲 十七条，确认红色政权系工农民主专政，并言明要转变为无产阶级专政。从名称到 体制都是从苏联生搬硬套而来。 抗日战争爆发，中共提出《抗日救国十大纲领》。经中共中央政治局批准,并于一 九四一年十一月由陕甘宁边区第二届参议会正式通过的《陕甘宁边区施政纲领》这 一宪法性文件,共二十一条。纲领宣布：“保证一切抗日人民(地主、资本家、农民 、工人等)的人权、政权、财权及言论出版、机会、结社、信仰、居住，迁徒之自由 权”,“坚决废除肉刑，重证据不重口供”，“严惩公务人员之贪污行为，禁止任何 公务人员假公济私之行为，共产党有犯法者从重治罪”，等等,颇能争取人心。 一九四六年四月二十三日，第三届边区参议会第一次会议正式通过《陕甘宁边区 宪法原则》,五部分二十四条。第一部分规定各级人民代表会议为政权机关，代表由 人民直接投票选举。第二部分规定人民权利，确认民族平等、男女平等的原则，还 有民族自治。第三部分规定司法制度。第四部分为经济政策。第五部分为文化卫生 方面的任务。上述宪法原则在中共各“解放区”都产生过作用。 一九四九年九月召开的中国人民政治协商会议宣告中华人民共和国成立，并制定 出起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。 经过土地改革、镇压反革命运动和各种改造运动，一九五四年三月二十三日人民 政府一次会议上，毛泽东代表中共提出中央拟定的宪法草案初稿。经上下讨论，在 同年九月二十日,一届全国人大一次会议上出席代表一致投票通过了《中华人民共和 国宪法》。分四章，一百零六条。毛泽东称这部宪法有两个原则，一事社会主义原 则，二是民主原则。 一九六六年，毛泽东发动“文化大革命”。一九七五年一月十七日,四届人大一次 会议通过大陆第二部宪法，这部宪法肯定了“文革”的那条阶级斗争“必须年年讲 、月月讲、天天讲”的“基本路线”，和“继续革命及全面专政”的理论。 粉碎“四人帮”后的一九七八年三月五日，五届人大一次会议又通过了第三部《 中华人民共和国宪法》,巩固了粉碎林彪、江青两集团的胜利成果。 等到邓小平推倒华国锋后，一九八二年十二月四日，五届人大五次会议通过了第 四部《中华人民共和国宪法》。官方宣布，这是“最好的一部宪法”。“宪法修改 草案的总的指导思想是四项基本原则。”还有学者称，“这是新中国制宪史上的创 举。” 确实是“创举”。要不然，在八九民运、六四惨案之后的一年中，居然没有人批 评中国李鹏政府的所作所为是违宪的。倒是方励之在离开美国大使馆时，不得不写 下他反对宪法序言中的四项基本原则的话。 而且，就连苏联老大哥也比不上中国。以一九八二年为限，老大哥建国六十四周 年只有四部宪法;加上《共同纲领》的话，中共建国三十三年就颁布过五部宪法。 从一九零八年《钦定宪法大纲》到一九八二年《中华人民共和国宪法》，本文提 及的各种宪法式文件，具中国特色的就有十八部之多。中国人七十四年里通过十八 部宪法，几近每四年就有一部。真是中华宪法十八篇，各领风骚几多年。二百年仍 然还用一部宪法的山姆大叔面对现代中华文明，不懂也得服了。 美国人的宪法是用墨写在纸上的。中国人的宪法是用血写在水上的。□(未完待续 )