宪法五制初探(下) 徐邦泰 小 引 资本主义国家的宪法林林总总，各不相同，但一般都遵循一些基本原则，如私有 制，如主权在民原则，法治原则和自由平等原则。而共产党人在建立社会主义社会 所制订的宪法，所遵奉的原则，正好同上述原则针锋相对。中国共产党人所坚持的 四项基本原则，化开来正好同资本主义国家的五项原则形成鲜明的对照： 资本主义社会主义 公有制私有制 主权在民党的领导 分权独权 法治人治 自由平等人民民主专政 许多共产党国家的宪法也有“主权属于人民”的规定，但在实际上坚持的是党的 领导(条文里亦有规定党是代表人民行使权力的)。 中国民主运动已经认同了“民主、自由、人权、多元”的口号，但是，作为理念 仍然是模糊的。比如未来中国的建设蓝图，仍然停留在不完整的描述之中。如果我 们真想建立民主中国，就不能不思考民主中国的宪法是什么。 宪法虽然是根本大法，但涉及的方面却是相当广泛的。在瑞士，联邦宪法竟以明 文规定“屠宰牲畜，须先施行麻醉”，否则构成违宪(见瑞士宪法第二十五条)。有 的宪法甚至对厕所问题都有所规定。今天，我们在海外没有必要作如此详尽周到的 研究和设计，但是，对未来中国制宪中的一些原则性问题应当提前有所研讨。 经过比较研究，结合国情，我认为，未来中国的宪法，应当具备以下五制基础： 民权制，民有制，分权制，多党制，联邦制。这五制中的前三制，民权制，民有制 ，分权制在中国已有的宪法中(如中华民国宪法条文上)已有反映。多党制和联邦制 则是海峡两岸的宪法中都缺少的。 一.民权制 民权制，在我看来，即主权在民或人民主权，是民权主义真正的制度化。十七世 纪英国革命，一个国王被弑，另一个国王被逐。后来的理论家便创立一种政治哲学 ，即：主权——最高的政权属于“人民全体”而不在国王。由于美洲的许多殖民地 是从前弑君或同情弑君的人所建成的，后来又有法国大革命思想的影响，“主权在 民”的原则在美洲殖民地尤为风行。卢梭的“主权在民”，被美国总统林肯用“民 有、民治、民享”这三句话作了经典性的解释，现在已成为西方世界公认的民主定 义。国家主权属于人民，这一条几乎已成为举世公认的宪法通则。 法国(第五共和国)宪法第二条规定：“共和国的原则是民有、民治和民享的政府 。”第三条规定：“国家主权属于人民，人民通过自己的代表和通过公民复决来行 使国家主权。”美国宪法在序言中开宗明义写道：“我们美国人民为美国制订并确 立了这部宪法。”日本国宪法第一条也规定：天皇的地位“基于主权所存在的之日 本国民”。台湾海峡两边的宪法，亦都有主权在民的条文。 这里，特别要强调中山先生民权主义的真正兑现。孙中山主张“用人民的四个政 权，来管理政府的五个政权，那才算是一个完全的，民权政治机关。有了这样的政 治机关，人民和政府的力量，才可以彼此平衡。”所谓四个政权，即，选举权、罢 免权、创制权、复决权。这里的政权，即政治权利，与现实政权的一般含义不同。 显然，只有人民真正享受并行使这四个政权，议会主权才是人民主权。 这四个政权，在台湾近年来已有显著的实施和进步。在大陆，现在并不是讨论四 个政权的时候，连起码的人权保障都成问题。在我看来，权利平等和政治自由原则 是上述四个政权的基础。 所谓平等，仅指法律上的平等。所谓法律上的平等，则仅指“权利平等”，也就 是说，法律不须平等地(普遍地)适用于所有的人。即卢梭所说的“社会公约在公民 之间确立了这样的一种平等，他们都要遵守同样的条件，并且都应享受同样的权利 。” 所谓自由，并不是指一个人为所欲为。政治自由只是说，法律的内容可以限制自 由的程度不能超过保障全体公民权利的要求。 所以，在我看来，未来中国制宪首先要考虑的是民权制，人权，即公民权是基础 。有此基础，才能谈直接民权，才有议会主权，才有人民主权。 二.民有制 “私有财产神圣不可侵犯。”是西方国家宪法上的另一通则。一七八九年《人权 宣言》第十七条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非为合法议定的公共利益 显然必要时，并在公平和预先赔偿的条件下，任何人的财产不得剥夺。”一七九一 年美国宪法第五条修正案规定：“凡私有财产，非有相当赔偿不得改为公有。” 列宁指出：“以前所有一切宪法，以致最民主共和的宪法的精神和基本内容都归 结在一个私有制上。”可以这么说：资本主义国家宪法是私有制的宪法，社会主义 国家宪法是公有制的宪法。来自大陆的留美经济学专家们，几乎是一边倒地批判公 有制，而主张私有制。这当然有其合理性。只是未来中国的宪法，是否只要来个“ 否定之否定”，竖起“私有制”的大旗就万事大吉了呢?事情似乎并不如此简单。 孙中山先生顺应世界潮流，提出民生主义，是针对中国经济特点解决民生问题的一 种方法。民生主义以仁爱为出发点，以科学为本质，以养民教民为目的，以和平为 原则，以平均地权耕者有其田节制私人资本发达国家宪法为方法，一面增加生产， 一面平均财富，一面解决当前民生问题，一面防患未然，使中国永无残酷的社会斗 争发生，而走向自由安全的大同世界。 孙中山先生是考虑到，工业革命以后，机器代替了人工，造成工人失业，贫富不 均，操纵国计民生等社会问题，从而提出了据说有正本清源之功效、包括一切社会 主义的民生主义。民生主义在台湾显示了它的价值。 我认为，未来宪法中的经济制度方面，不宜笼而统之地提公有制或私有制。不妨 根据中山先生的民生主义，借用林肯的一个词，称其为民有制。 所谓民有制，即保障人民财产权原则下的以民营为主，国营为辅，福利为补的市 场经济制度。民有制强调藏富于民。而共产党名义上“全民所有”，实际上“全民 没有”。民有制不简单地采取“节制私人资本发达国家资本”的方法，因为在大陆 问题是要“节制国家资本发达私人资本”。民有制重视逐渐推行均富和福利政策， 使占人类五分之一的人生活有保障。民有制在联邦制基础上，承认地域差别，允许 各省(邦)自订经济政策，甚至保留吃大锅饭的社会主义制度。 三.分权制 亚里斯多德在《政治学》中，波里比阿在《罗马史》中都提到过“分权”、“制 约”、“均衡”问题。一六八八年“光荣革命”的产儿洛克总结历史经验，写道： “对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了，在同一人的手里既有立法之权又有执法 之权，就不免使他们不遵守自己所制定的法律。尤其因为立法有一定的间隔性，无 须经常集会，而行政则有经常性，必须连续地活动，因而立法机关的成员于散会之 后也要遵守其自己所制定的法律。”洛克主张王权从属于立法机关。他并没有“司 法独立”的思想。 法国人孟德斯鸠更进一步，他把“分权”和“自由”联在一起，为人类提供了一 个反对封建专制的思想武器。他指出：“每一个国家有三种权力：1，立法权，2， 有关国家事项的行政权，3，有关民政法规事项的行政权。”他认为三权应当公开， 使之互相牵制和互相均衡，从而保障人民的生命和自由。他特别强调，“一切权力 合而为一”，“虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主制的存在。”并 警告：“如果同一机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私 人犯罪或诉法权，则一切都完了。” 孟德斯鸠的学说成为法国革命的指导之一，并引发了美国的独立和欧洲的立宪运 动。他强调了司法独立，使洛克的学说臻于完备。并阐述了“以权制权”的制衡原 理。分权制已成为西方各国宪法的通则。 马克思主义经典作家对于“三权分立”是持否定态度的。恩格斯评述这类理论家 说，他们“以极其虔敬的心情把这种分权看作种圣不可侵犯的原则，事实上这种分 权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了。”对三权分 立的否定，就为共产党政权同封建专制集权传统的结合大开方便之门。 孙中山先生主张“集合中外的精华，防止一切的流弊，便要采用外国的行政权、 立法权、司法权，加入中国的考试权和检查权，连成一个很好的完壁，造成一个五 权分立的政府。象这样的政府，才是世界上最完全最善良的政府。国家有了这样纯 良的政府，才可以做到民有、民治、民享的国家。” 不管是英国式的二权分立，美国式的三权分立，或者是中国已有的五权分立，共 通之点是分权。未来中国宪法的又一根本的通则，就是分权制。中华人民共和国宪 法中的民主集中制式的独权制不加以废止，中国绝对不会有一个“廉洁有效的政府 ”。 美国第三任总统杰佛逊有句名言，“管理得最少的政府就是最好的政府，什么政 体问题，让愚人去争论罢!”中国大陆的政府代表共产党统治，什么都要管，结果是 最糟糕的政府。在中国大陆，我们还看到这么一个事实，不实行分权的国家，不可 能是法治的国家。独权一不定是人治。 所以，西方国家宪法的法治原则，其实是分权后的结果。所谓法治，是针对人治 而言。法治的基本要求是限制权力。有的国家以成文宪法的武器去规定(即限制)统 治机关的职权。 所谓“法治”，不仅仅是“以法治国”的意思。一九五九年在印度德里召开的“ 国际法学家会议”对“法治”观念作了当代宪法的阐述。在该会通过的《德里宣言 》中，总结当代各国法学家意见如下： 1，根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人 类尊严”的各种条件。法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利，而且要求建 立得以使人格充分发展的社会、经济、教育和文化条件。 2，法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维 护法律秩序，借以保证人民具有充分的社会和经济的生活条件。也就是说，要为个 人谋福利，如通过《保健法》、《社会安全法》等社会立法。 3，司法独立和律师业自由是实施法治原则的必不可少的条件。必须使每个法律工 作者做到能毫无顾虑地“为顾客办案”，不怕国家干涉，不怕金钱、名誉和地位的 损失。 《德里宣言》对上述三项原则的详尽发挥，正是对三权分立中立法，行政和司法 的阐述，显然，没有分权，就没有法治，就没有民主和自由。 四.多党制 五权分立早在三十年代中华民国的宪法中就已经明文规定了，但当时的政府并不 是真正分权的政府。原因很简单，当时是国民党一党独大，一党五权，就不可能是 真正的分权。但是，三权分立的美国体制，倒是靠政党的力量把三个部门协调一致 起来。只不过美国是两党制而已。 党的定义真是五花八门。《美国百科全书》(一九八零年版)说：“政党是由各个 人或团体在某种政治制度内通过控制或影响政府政策以期行使政权而建立的组织。 ”《大英百科全书》(第十五版)则称：“政党是在某种政治制度内通过民主选举或 革命手段，以取得和行使政权为目的而建立的组织。” 中国的文人多爱讲：“君子不党”。在政党的早期发展史上，对党派厌恶的大有 人在。人们往往把政党和封建社会的朋党混为一谈。即使象华盛顿、麦迪逊这样杰 出的政治家也不例外。华盛顿在《告别词》中讲：“一个派别对另一个派别的交替 统治，由于党争所产生的天然报复心理而使斗争愈演愈烈。在不同的时代和国家中 ，这种交替统治干下了最令人厌恶的罪行，它本身就是一种可怕的专制主义。”但 是，反对组织政党的麦迪逊本人后来居然成了美国共和党的首领。政党的产生并不 以个别人的意志为转移，它是各种社会利益相互冲突的必然结果。 斯凯茨德认为成立政党大有好处：代表群众并分配权力的最好组织形式就是政党 。实际上政党在创制政府，特别是创制民主政府方面起了主要作用。许多西方学者 认为，离开了政党民主，就没有政治民主。 旧式的政党都是在议会内出现的，以后的则几乎都是在议会外建立的。英国的工 党，欧洲各国的社会党，法、意、西班牙的法西斯党，俄国、中国的共产党，都成 立于议会外。有的甚至在国外或处地下状态。在当今一百多个国家中，政党林立， 有左、中、右之分;有亲体制、反体制之分;有在朝和在野之分;有合法、半合法和非 法之分;还有议会党和群众党之分。 起初，西方国家的宪法对政党一般都不作规定，政党向来是法律以外非正式的组 织。二次大战后，有些国家出于对共产主义和法西斯主义的恐惧，要求把政党法律 化，要求政党和政治团体可自由地组织并开展活动，并必须遵守国家主权原则和民 主原则。意大利宪法并在过渡性条款中规定了禁止任何形式的法西斯党的重新组织 。 在理论上，政党是公民和国家机关之间的桥梁，是政治共同体的火车头，是国家 权力的轴心。英美两国的两党制中的党争，不是你死我活的敌我之争，而是为了社 会“公益”竞争。这种两党制不仅是对前资本主义制度下不择手段的政争是种进步 ，相对共产党领导的无产阶级专政国家中的共产党内的争斗，更是一种进步。 “六四”之后，海外的大陆留学生同华侨一起，建立了各种类型的政治团体和利 益团体。其中一些已自觉向政党方向努力。我们相信，未来中国宪法上不会再有一 党独大的条文，未来中国宪法的第四个原则应当是多党制。 五.联邦制 谈及单一国还是联邦制，不少人都持单一国系中国传统的观点。联邦制不是要把 中国分成若干小国吗?这怎么能成! 其实，上古时代的中华民族部族林立，相传黄帝时有万国。到了周初，则相传有 一千多个国家。礼记王制：“凡四海之内九州，州方千里，所建百里之国三十，七 十里之国六十，五十里之国百有二十，凡二百一十国，”由此可知州之下为国。天 子之下为天下，诸侯为国，御大夫为家。到三百年后的春秋初年仅余七十余国，其 中在华北政治舞台上较为活跃的有十二个，即《史记》“十二诸侯年表”所列诸国 。直至战国末期剩下“战国七雄”。最后秦吞六国，从“邑制国家”发展为“领土 国家”的七国整编为大一统的中央集权的专制帝国，“废封建，行郡县”。刘邦亡 秦后，汉分天下同姓王九国，异姓王七国。国与郡并行。自此之后，天下之道，合 久必分，分久必合，改朝换代二千余年。清初沿用元人“行省”及明代督检制度， 一省之中，督抚一人之权甚大。行“省府县”地方三级制。辛亥革命一声炮响，天 下各省纷纷“独立”。而后“独立”之各省代表云集南京共建中华民国政府。当时 的民国颇有点联邦的味道。袁世凯篡权后，中国又倒退为中央集权的军阀政府。 孙中山先生的民族主义中的基本原则是民族独立，民族平等和民族同化。而民权 主义的特质有五点：全民政治、权能区分、五权宪法、均权制度、地方自治。上述 原则与特质中的民族平等、民族同化、均权制度和地方自治同联邦制的基本原则是 相吻合的。遗憾的是，中山先生的上述思想在大陆未能实行。中共代表吴玉章在四 六年政治协商会上慷慨陈辞：“我们主张省为自治单位，自下而上的普选。依据中 山先生遗教，省长民选，省自制省宪。”这分明是联邦制的主张。因为在单一制国 家结构中，全国只有一个宪法和一个中央政府，各行政单位或自治单位，都要受中 央的统一领导。而联邦制国家，除了联邦宪法和联邦政府外，还有各州或加盟共和 国的宪法和各成员国的政府。可是，中国共产党“一阔脸就变”。 一九五零年至一九五四年，中国大陆分六大行政区，政权机构分七级，四实三虚 。一九五四年撤销大区，以后划分三级，省(自治区，直辖市)，县(自治县、市)， 乡(民族乡、镇)，与明清的地方三级制大同小异，实行中央集权单一制国家政权架 构。 中国有五十六个民族，汉族占总人口的百分之九十四。其余五十多个民族，共约 五千五百九十万人，约百分之六。为了“多数保护少数”，依马列主义原则，大陆 实行少数民族“区域自治”。中共官方的专家解释说，一，少数民族人口虽少，分 布地却占百分之五十到六十，且漫布国境海防;二，汉族与少数民族大杂居、小聚居 ，无法以一个少数民族构成一邦、一州;三，少数民族居住地区人口少，地域广、物 产富，多系国防要冲。“上述这些特点，就决定了中国是一个单一制国家”(《中国 法学文集》第161页)。 其实上述三条并不足以构成联邦制的反对理由。划分邦或州，民族不是唯一的标 准。美国系世界性移民组成的国家，并没有以民族作为划分州的依据。达赖曾要求 独立于中国之外，这固然为中华民族难以接受，但是，前不久，他宣布放弃独立的 目标，而追求联邦制式的真正自治，这实在是一种理性的声音。如果汉族人连这种 要求都无法容忍，非要以暴力去“保护”少数民族的话，那么，民族矛盾的恶化将 导致中华民族的真正分裂。今天在苏联发生的接二连三的十几个加盟共和国的“独 立”事件，弄不好，明天亦会在中国发生。中央集权制的中国大陆政府虽然对边疆 长期经济补贴，但是，这种“恩惠”为强权维持统一的“残暴”所抵消，少数民族 并不领情。 国共两党在剑与火厮杀和对峙的几十年里，依单一制国体，谁都未能真正统一中 国过。民国时期联邦制的倡议时有所闻。毛泽东对美国一向批判甚严，唯一讲的好 话是对美国分五十州的做法颇感兴趣。大陆周期性的政治经济危机亦压迫着毛泽东 ，使他不知如何处置好中央与地方的关系。“十年经改”中，放权与收权的反反复 复，邓小平赵紫阳同样走不出中央集权制的困境。 民主运动也就是宪政运动。我们知道，宪政的基础在地方，而不是在中央。一个 真正民主、和睦和富强的中国，一定是建立在以地方自治为基础之上的中华联邦。 历史与现实已经告诉我们，集权于中央，必定窒息地方，创建联邦，必使各地解放 。而唯建立和巩固联邦制，在不远的将来，才有可能出现外蒙古通过民主和平的方 式回归中华民族大家庭的前景。 结尾：新宪法在哪里 台湾的学者告诉我，中华民国现行的宪法，只要去掉动员戡乱条例，稍加修订， 就是一部极具包容性的民主宪法。因此，只需修宪，不必制宪。这些朋友的立场与 心情，我是完全能够理解的。问题是，整个中国的事情将由全中国人共同奋斗与选 择。中国共产党同样宣称，他的宪法是真正民主的。孰优孰劣，让人民去作出最终 的判断与选择吧。即便我们的设计与努力也不例外。 中国民主运动应当有自己明确的理想目标。把一部真正民主的宪法用言写在纸上 固然重要，更重要的是在争取民主自由的斗争过程中，要把宪法的民主原则写在中 国公民的心上。一俟这些基本的民主原则为绝大多数中国公民铭记在心，并成为生 活习惯的规范，未来中国的宪法即便不成文，我们说中国已有事实上的宪政。但是 ，这仍然是大家不遗余力鼓吹宣扬宪法民主原则的合力结果。从这个角度看，如果 我们今天能集思成文，写出中国的民主宪章，或未来中国宪法的一稿、二稿、三稿 ¨¨¨一百稿，这无疑是为中国人矗起民主的大旗。 新宪法在哪里?在近百年来历史痛苦的回顾与检讨之中;在我们不甘沉沦的良知与 理想之中;在十一亿中国人喷张不息的血液中;在奔突运行的地火之中。 我们期盼着这面大旗的展现，因为在大旗的后面将是二十一世纪民主统一的新中 国。(全文完)□