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曾建元
中华大学行政管理学系副教授
台湾北社法政组召集人
现行公投门坎规定不合理
《公民投票法》最初于二零零三年通过实施的时候，该法第二条关于全国性公民投票适用的范围，即将宪法修正案之复决规定在内，而当时《宪法》关于宪法修改程序的规定，还是国民大会复决的方式，直到二零零五年第七次修宪，公民复决才取代国大复决进入《宪法》。
《公民投票法》第三十条规定：「公民投票案投票结果，投票人数达全国、直辖市、县（市）投票权人总数二分之一以上，且有效投票数超过二分之一同意者，即为通过。投票人数不足前项规定数额或未有有效投票数超过二分之一同意者，均为否决」，《宪法增修条文》第十二条则规定：「宪法之修改，须经立法院立法委员四分之一之提议，四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，提出宪法修正案，并于公告半年后，经中华民国自由地区选举人投票复决，有效同意票过选举人总额之半数，即通过之」。《宪法》限定修宪案仅得由立法院提出，复决之可决门坎为全国选举人过半数，《公民投票法》规定之修宪可决门坎为全国有投票权人过半数，所以本为一超前立法，修宪复决程序必须依《公民投票法》规定为之，但《公民投票法》关于人民联署提出公民投票案的规定，则因〈宪法〉规定立法院独占修宪案提案权，而排除了修宪案的适用。
新宪法运动需要卓越的政治领导
《宪法》和《公民投票法》关于公投可决的高门坎规定，全球罕见，事实上则使公投制度空洞化。民主进步党执政时，曾经致力于推动公投立法以及以公投催生台湾新宪法，陈水扁总统更在他第十一任总统就职演说〈为永续台湾奠基〉中公开宣示，要在二零零八年以前推出一部新宪法，然因美国小布什（George Walker Bush）政府对于宪改内容是否会碰触到台湾和中国的关系表达高度关切，将之与美国的安全利益联系在一起，而使得民进党政府在第七次修宪完成公投入宪后，对于第二阶段宪政改造的推动欲语还休，乃遂隐身于民间团体和政党之后，导致新宪法运动虽然产出了十五部宪法草案，却没有任何一部是可以代表陈水扁对人民的承诺的，也因为总统和政府的缺席，使得台湾新宪法运动最终因丧失了主要的动力和支点而功败垂成。这是历史经验说明了，具备领导国家正常化的智慧与决心的民选总统，如果在尊重主流民意的前提下，主动创造国内对话与共识形成的平台，并为台湾人民承担争取国际支持的责任，在社会力从酝酿、累积到最终成熟的阶段，这是新宪法运动转换为新宪法国家政策的重要关键。
《宪法》阻碍宪政发展
另一方面，也正因为修宪乃至于公投皆几乎不可能通过，关于台湾国家正常化的主权相关条文与有助于台湾民主巩固的其余规定，皆绝难再经由修宪变动。国立台湾大学国家发展研究所陈明通教授就此曾认为，第七次修宪公投入宪后对于两岸关系的稳定发展有莫大帮助，因其为台湾人民对两岸的政治定位，建立了制度化的选择权，换言之，任何改变现状的政治方案，都必须说服多数台湾人民接受，这也就为进一步两岸长期和平互动架构的建构奠定了基础，但不可否认的是，这种制度在设计的细节上是有偏差的，它使任何合理的选择也都不可能，台湾民主化实践过程中所暴露出的种种宪政制度上的问题，同样会因为第七次修宪后的修宪程序，而亦阻碍了台湾宪政民主未来与时俱进地调整和改善的机会。
打破现行公投门坎
台湾新宪法有其现实的限制，台湾内部高度共识的凝聚是第一重困难，这是内部正当性的问题；另一重困难则来自于外部正当性，即美国的态度。
在两岸关系未出现结构性的震荡变化之前，新宪公投的推动者，必须先克服复决门坎的问题，这一问题无关乎宪法革命此一超宪法行动是否仍受既有宪政法制之拘束，因为革命本身就是正当性和合法性的来源，但是如果吾人不愿见到对于新宪法的认同冲突成为台湾国家分裂后果的另一个根源，具有责任伦理的政治行动，则就是使新宪法成为台湾全体人民团结与重建台湾新共和的共同誓约，如是，则透过〈公民投票法〉的修正，将有选举（投票）权人过半之可决门坎的制度合法性打破，从而建立人民以有效投票过半为可决的观念，才有可能当新宪法未达修宪门坎的时候，仍然可以就有效投票过半来认定制定与通过新宪法的民主正当性。所以本文认为台湾团结联盟现在在进行中的两岸签订〈两岸经济合作架构协议〉政策复决案之诉愿案，以及〈两岸经济合作架构协议〉复决案和废除行政院公民投票审议委员会创制案之联署就很重要，这是一个摧毁〈公民投票法〉鸟笼的过程，只要人民警觉到〈公民投票法〉补正的必要性，公投门坎就有机会通过修正下降，如是，则推动赞同制定台湾新宪法的公投案，将可为新宪法的制定先行奠定民主正当性的基础。正因为〈公民投票法〉将宪法修正案之复决程序纳入规范，从〈公民投票法〉的补正下手，是突显〈增修条文〉修宪复决门坎规定不合理的最有效的方法。至于仿照日本专为特定一次修宪而制定〈国民投票法〉的做法，如订定「新宪法公民复决法」，确实有其新意，因为〈公民投票法〉规定的是宪法修正案的复决，并不包括新宪法案，关于新宪公投，一定要有一个可令各级选举委员会依法行政的游戏规则，程序上才不会出现瑕疵与争议。但「新宪法公民复决法」的立法和〈公民投票法〉的修正所面临的问题是一样的，就是支持台湾新共和新宪法和深化公投民主的立法委员一定要过半，而这恐怕只能期待于第八届立法院的选举了。
另一个新宪公投的可能机会，则就是走危机边缘路线，〈公民投票法〉第十七条规定：「当国家遭受外力威胁，致国家主权有改变之虞，总统得经行政院院会之决议，就攸关国家安全事项，交付公民投票。」二零零四年和平公投的经验，说明「国家遭受外力威胁，致国家主权有改变之虞」之认定，乃属于政治性之判断空间，中华人民共和国对台导弹布署和扩军从未中断，甚至中国人民解放军海军数度进出西太平洋和南海的动作，在某种程度上已逼迫美国预做退守西太平洋第二岛链的准备，对我国国防已形成包围之势，加以其对于我国主权之否定立场迄未改变，总统发动防御性公投的条件因此是随时存在的，因此利用防御性公投机制将新宪交付公投，从而确立台湾为主权独立国家，使国际支持取得国际法上的明确依据，未尝不是一个方法。问题就在于我国公投可决门坎过高，如同和平公投或加入联合国公投失败，令国民党找到阻挡的借口，以至于对美重大军事采购和参与联合国行动全部停摆，依现行〈公民投票法〉下的防御性公投举办新宪公投一旦失败，极可能被国内异议者或国际社会曲解为台湾人民认可台湾主权属于中国，反倒使国家陷入覆鼎的险境。所以〈公民投票法〉可决门坎的补正，还是危机边缘路径能否走得通的一个根本的问题。
无论如何，如果未能根本地改进公投法制，何以一般公投或修宪复决所需票数要远大于新宪公投，只要这种法理上的矛盾与乖张未处理，那就很难说服人民去接受这种支持者远低于一般公投和修宪的新宪了。
以全国大选创造新宪之正当性
内部正当性除了通过公投来营造之外，另则就是全国性选举，特别是总统选举。众所皆知，法国第五共和的缔造，依赖的就是戴高乐（Charles de Gaulle）的领导魅力。如果总统候选人将推动新宪列入政见而获得当选，这就是一种变相的公投，新总统将具有人民赋与的诫命在当选之后筹备制宪，台湾新国策智库辜宽敏董事长主张二零一二年如果民进党赢得第十二任总统选举，应先冻结〈宪法〉，并尽速提出新宪法草案，于三个月后交付人民公投，而若新宪公投没过关，总统应即刻下台，这一主张的重点在于新总统以其职位之去留为新宪公投提供政治担保，至于在新宪研议过程中冻结〈宪法〉，则恐怕没有必要，因为冻结了宪政秩序，摆明了就是政变，一个不尊重宪政主义的总统和政府要来领导制定新宪法，未必会得到人民、国军和国际社会的信任与支持，因此，在制宪过程中，依照〈宪法〉保持颁布紧急命令和争取立法院同意追认的警戒，避免中华人民共和国的军事干预，维护台湾人民自主决定的自由，是较之于冻结〈宪法〉，新总统更重要的宪法义务和作为。
建立外部正当性的历史时刻
外部正当性则来自于国际社会的支持。由于中华人民共和国为联合国安全理事会常任理事国，加以近年综合国力不断扩增，在全球经济金融、气候环境、东亚与中亚区域和平与安全等问题上，有举足轻重的影响力，在这一方面，自九一一事件后美国基于全球反恐怖主义的需要而加强与中华人民共和国的互动后，美国就意识到极欲争取国际认同的中华人民共和国，在全球秩序的建构上，与美国有诸多合作的空间，因而在台湾议题上对中华人民共和国采取某种妥协的态度也就日益明显。民进党执政时期，即企图通过台湾民意的展现和国际政治议题的操作，来提醒美国和国际社会留心台湾海峡两岸国力失衡的问题和台湾对此一危机的深沉忧虑。
国民党政府处理两岸关系的作法，表面上一反民进党之道，选择了国际秩序现状维护者的角色，然而国共对话平台的搭建、进而共同主导台海和平议程，延缓台湾对美重大军事采购、促成两岸直接通航、签订〈两岸经济合作架构协议〉为大中华市场奠基，乃至于未来可能端上台面的两岸军事互信机制与和平协议谈判，这种种的作为，实际上则加速了台湾对中华人民共和国的经济依赖和政治内附，使台海中国内海化，而渐进地将美国的势力逐出第一岛链乃至于南海，美国岂能无视于此一趋势的发展。
二零一二年欧巴玛（Barack Obama）要竞选连任美国总统，他势必要对于中华人民共和国在西太平洋的扩张行动有所遏制，才能对美国人民有所交代，让日本、韩国、菲律宾这些美国的传统盟邦感到安心，但美国也不愿和中华人民共和国直接发生冲突，所以只要中华人民共和国继续在国际社会隔离台湾、以及在两岸关系中威胁台湾宪政民主与人权法治的发展，台湾人民的尊严和主权意志，则将是美国扭转区域劣势地位、重返第一岛链的重要杠杆，因而一个坚定维护主权和宪政民主，又能致力于维持区域和平的台湾民选新政府，乃是符合美国国家利益的。现任中国共产党总书记胡锦涛也将在二零一二年卸下职务，建立两岸永久和平架构可能比之统一台湾，是他最有机会达成的历史成就，而参考欧洲联盟的统合经验，只有让台湾在国际间获得完整的对外交往能力，拥有由国际社会与国际秩序共同保证的国家安全，台湾才可能放心与中华人民共和国成为亲密的兄弟之邦，而可以在此一基础之上，以宪政民主与人民自决来决定两岸统合的意愿与方向，这才是达成两岸真正和解的快捷方式。但出于共产党党国官僚体系制度性的僵化，胡锦涛和中国共产党不可能为台湾人民设身处地着想，放松一个中国的诠释空间，故而只有台湾主动出招，才能逼对岸认真思考任何有助于两岸永久和平的方案。在国民党马英九政府坐视台湾国家主权流失，让台湾暴露于中华人民共和国的全面渗透与控制下，我们盼望，台湾的新总统能具备这么一个国际视野和历史格局，而能善用二零一二年这一历史机遇，在必要的情况下，为台湾保住活路，从而扭转乾坤，创造台湾的宪法时刻，也能同时开创出东亚区域和平的新格局。
以宪法公投缔造台湾国家新共和
第七次修宪国会改革之所以能够成功，缘自人民强烈要求立委和政党对于修宪将国会席次减半的承诺的履行，诚信乃是人民检验政治人物的重要尺度。马英九与萧万长二零零七年七月十五日曾经共同发表〈民主再造工程──台湾民主第二阶段改革宣言〉，承诺一旦当选总统，「拟于总统及立法院改选两年后，成立宪法评估小组，检讨现行宪法实施以来的优缺点，以及国会减半后的议事成效」，今日已届临他的政治承诺兑现的期限。民主化后民进党和国民党轮替执政的经验，为我国宪政制度的完善提供相当丰富的参考材料，当然，两岸关系的发展，也为我国主权带来重大的挑战，这都需要我们对《宪法》的规定与其功能仔细检讨与研议。公投新宪是人民的主权集体行动，无论修宪或制宪，这都是台湾民主巩固再造的必由之路，我们深盼马英九总统能履行政治承诺，及早成立宪法评估小组，共议台湾新宪法新共和的缔造，以凝聚朝野与全民最大的共识，一举通过修宪复决，否则，我们只能为新宪法做好功课，预做准备，拟定实践的路径，并要求代表在野党参选的总统候选人，负责地提出台湾宪政正常化的主张，让二零一二年的立法院和总统选举，成为台湾新宪法新共和的实质公投。
民国九十六年八月五日十一时
台北市政府公务人员训练中心图书馆定稿
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