刘路


师涛被重判十年，作为法律业内人士，我委实大吃一惊。从朋友处搞到判决书后，认真研判，发现问题诸多。本人认为这个判决可以说在法律上完全站不住。下面来做综合分析。

一、关于师涛的身份

判决书中师涛的身份是“无业”，这让人们很费解。一个“无业”人员如何能获取“国家绝密级文件”？如果说师涛在被捕以后失去了职业，那也应该写上他被捕前的职业，即使王洪文的判决书不也有“前中共中央副主席”的职务交待？
其实，师涛的身份、职务在本案中至关重要。我们知道，他的真实职务是记者，身份是作家，诗人。记者将他认为有价值的新闻资料公之于众是天职。而且在本案中，没有了师涛的记者身份，他根本不可能获知那份让他坐了大牢的中共中央文件。判决书隐瞒师涛的真实身份，即使从指控的角度，也毫无道理的。
我认为，师涛虽然是记者，但不是行政官员，不是中共党员，他对那份党的文件没有保密的义务。因为他从来没有在中共的党旗下宣誓要“保守党的机密。”那份党的文件只是政党机密，传达到非党群众中，就已经解密，把已经解密的“政党机密”混同国家机密，然后让一个“无业”的公民承担“保密”的义务，这是这个判决最可笑的逻辑预设。

二、关于侦查程序中的非法操作

判决书在交代师涛如何归案时说：师涛“于2004年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，12月14被逮捕。”
刑事诉讼法规定，刑事侦查程序中对侦查对象可以采取的措施有：传唤、拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕，对侦查对象的住宅、办公场所可以搜查，但是采取这些措施都必须持有法律手续。虽然对通缉在逃或者正在犯罪的人可以即时抓捕，但从来没有规定对一个正常生活、工作的公民可以无任何手续“抓获”。判决书中出现的这个非法律术语正好揭示了长沙市国家安全局非法办案的铁的事实。
通过判决书展示的其他证据，不难看出，长沙市国家安全局在对师涛进行“抓获”之前，没有任何合法证据可以认定师涛涉嫌向境外提供国家机密。他们所能取得的，最多是一些电子信息，并不符合证据的形式要件。他们通过非法“抓获”师涛，取得师涛的口供，通过非法搜查师涛的住宅，取得师涛的笔记本和其他物证，然后形成证据链条，师涛案件的证据体系就是这样建立起来的。
刑事诉讼法规定，作为定案的证据必须具备合法性、关联性、真实性，其中合法性就是指必须以法定程序取得证据，通过非法手段取得的证据（如刑讯逼供的证据、非法搜查的证据），即使具备真实性、关联性，也不可以被法庭采信。这叫“毒树之果不可食”。因为如果我们采信了非法证据，虽然在个案中可能实现了实体正义，但却破坏了程序正义，最终导致整个司法体系的溃败。
师涛案从非法侦查开始，所有的证据都是建立在非法操作的基础之上的，因此，根据程序正义的原则，师涛案的所有证据都不能采信。

三、关于中共中央文件不是国家机密

任何人都知道，中共是个社会团体，不是国家机关，中共的文件不应该成为国家机密。但是具有中国特色的国家保密法第8条偏偏把政党机密视同为国家机密。这是党国不分的绝妙证明。但是，即便如此，这份中共中央文件仍然不能算国家机密。
理由是：根据国家保密法第2条，只有涉及国家安全和国家利益，并经法定程序确定，在一定时间内只允许部分人知悉的事项才是国家机密。师涛披露的这份中共中央文件，其一、公诉机关并没有举证证明该文件经法定程序确定为绝密，并确认该文件在何种时间内、何种范围内传达，相反，从该文件可以传达到非党员群众上看，它根本不是机密，哪个国家有让群众知道的机密？其二、从内容看，这份文件没有涉及国家保密法所列举的国防、外交等八类事项，只不过是一些公共政策性指示，是人人皆知的“皇帝新衣”。将这份文件说成是国家机密，没有法律依据。
当然，我们也注意到，为了让证据更加扎实，长沙市国家安全局让国家保密局出具了一份关于这份文件是绝密的鉴定书，但是这份事后炮制的证据根本不符合国家保密法第2条、第8条的规定，也不符合证据的客观性规则。只能作为安全机关对师涛罗织罪名、报复陷害的证据。

四、关于师涛案的主观故意和客观后果

根据刑法理论，一个行为构成犯罪必须符合主观恶性、社会危害性、刑事违法性，缺少一个要件都不能构成犯罪。师涛案没有提供国家机密的犯罪事实，不符合向境外提供国家机密的客观要件，谈不上有刑事违法性；师涛向境外提供了文件摘要，客观上导致海外民运人士不再闯关，与文件要达到的目的不谋而合，谈不上有社会危害性；师涛主观上没有认为此文件是国家机密，也没有泄露国家机密以谋取私利的动机，即使做法有些欠妥，也与故意犯罪有天涯之别，不能认为他有泄露国家机密的动机。从理论上说，师涛根本不构成犯罪。

五、关于对师涛案的量刑

师涛案量刑畸重是所有人的共识，一份文件摘抄，竟然判处十年徒刑，让海内外目瞪口呆。本人认为，造成量刑畸重的根本原因是审判机关机械地理解了证据和法律。认为师涛泄露的是绝密级中央文件，属于情节特别严重。而情节特别严重，可以判十年以上有期徒刑、无期徒刑，死刑。所以判决之后法官认为已经从轻处理了。
其实，是否后果特别严重要看造成的客观后果，师涛案造成了什么值得一提的后果？造成了外交、国防情报泄露？造成了科技、经济情报流失？都没有，有什么理由判处十年重刑？只有一个解释，那就是对法律的无知和对自由派知识分子的恐吓报复。除此之外，还有别的解释吗？
秦始皇弃灰于道斩人手足被历史骂做暴君，我们新时代的领导人，宣称要建设法治国家，建设政治文明，治下的长沙法院却判出这种中世纪宗教裁判所才能判处的案例，这岂不是极大的自我嘲讽？

2005年5月4日于青岛