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最高人民法院：
作为一个关心中国司法公正的公民，为郑恩宠案撰写此信，是因为郑恩宠案已经关系到中国司法公正，以及国家的保密工作能否具备保密工作的基本常识而正常进行这两个重大问题。
一、上海市国家保密局所进行的鉴定过程与结果出现太多明显违反保密工作基本常识的错误，但该案赖以确定郑恩宠罪名的依据就是这些充满基本常识错误的鉴定结论
据有关报道，在10月28日，原上海市四维律师事务所律师郑恩宠案由上海市第二中级人民法院作出一审判决，郑恩宠的行为构成为境外非法提供国家秘密罪，被依法判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。有关报道称：上海市第二中级人民法院经审理查明，2003年5月28日，郑恩宠在住处将新华社内参刊物中一篇稿件的复印件传真给"中国人权"组织，并在复印件上亲笔注明："新华社内参稿，望引用"。经上海市国家保密局鉴定，这一内参稿件属于秘密级国家秘密。
所谓国家秘密和密级的鉴定，就是确定被鉴定对象是否是国家秘密以及密级。因此，在这个意义上，"鉴定"一词与"确定"一词的词义是完全相同的。如何确定是否是国家秘密以及密级，《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》早有规定，此实施办法相当于国家保密法的实施细则性质，毫无疑问是全国性的法规，依据《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》（以下简称《实施办法》）确定密级、变更密级和解密方面的第二章，第八条：
各机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当依照保密范围的规定及时确定密级，最迟不得超过十日。
第十一条
对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，产生该事项的机关、单位无相应确定密级权的，应当及时拟定密级，并在拟定密级后的十日内依照下列规定申请确定密级：
（一）属于主管业务方面的事项，逐级报至国家保密工作部门审定的有权确定该事项密级的上级机关；
（二）其它方面的事项，逐级报至有权确定该事项密级的保密工作部门。
接到申请的机关或者保密工作部门，应当在三十日内作出批复。
《中华人民共和国保守国家秘密法》第十一条规定，在确定密级前，产生该事项的机关、单位应当按照拟定的密级，先行采取保密措施。
很明显，上海市国家保密局进行鉴定，即确定是否是国家秘密以及密级，违反了《实施办法》。
而且，外行看了这些条文以及其它条文都可以清楚判断，这些条款的法律精神体现了保密工作的基本常识：国家秘密的保密工作绝对不仅仅是保密部门的事情，产生国家秘密事项的中国的各机关单位实际上在保密工作起着主要的作用，都必须本着对国家和人民高度负责的精神，必须及时确定密级并预先搞好保密工作并上报，职责必须清楚，而且有时间、程序上的强制规定，国家的秘密不能够超过法律规定时间的事后再来确定并保密的。现在已经清楚，郑恩宠泄露的绝对不是上海市保密局产生的国家秘密，只有可能是其它机关、单位产生的秘密，郑恩宠律师泄密时距离审案、判案时间至少超过了两个月，因此，根据《实施办法》，产生国家秘密事项的相应的机关、单位必定根据其应负的法定职责，在"不得超过十日"内确定了密级，或者是"接到申请的机关或者保密工作部门"，也"应当在三十日内作出批复"了，那幺，密级鉴定即司法认定密级很简单，拿被郑恩宠律师泄密的有关的机密文件或相对应的文件来，看一看文件上是否有密级，或者看"三十日内"已经"作出"的"批复"就一目了然。但媒体的报道清楚写明：经上海市国家保密局鉴定属于秘密级国家秘密。极其明显，确定密级的程序完全不符合已经有的《实施办法》相关条款，上海市国家保密局对上海市第二中级人民法院的密级鉴定要求，如果本着对国家人民负责的精神，符合保密工作基本常识和有关法规的正常行为应当是直接驳回，并应要求法院依照《实施办法》进行密级鉴定。
但上海市国家保密局偏偏接受了超过法定期限后进行国家机密与密级确定的要求，直接违反了《中华人民共和国保守国家秘密法》以及《实施办法》的法规和保密工作的基本常识：在超过法定期限后进行国家秘密与密级的确定，而不是符合保密工作基本常识的法定期限内依照法定程序确定国家秘密与密级；保密局自己进行国家秘密与密级的认定，而不是要求产生国家秘密事项的单位拿出国家秘密与密级的确定与证据，而且这还是违法、违反基本常识地免除了产生国家机密事项的单位保守国家秘密的职责，却承担了不应当由自己承担的职责。
上海市国家保密局的有关人员是以保密工作为职业的，但在一开始就毫无专业水准的表现，出现如此之多违反保密工作基本常识的错误，当然，鉴定结果继续出现违反保密工作基本常识的错误也就毫不奇怪。
根据在网上看到的萧瀚受张思之律师委托代为发表其为郑恩宠先生的辩护词，文中说：据起诉书指控："郑恩宠于5月下旬从民警徐某处获悉本市公安机关处置上海益民食品一厂所发生的突发性群体事件的秘密后，即作了记录、整理，……以手写稿的形式将上述秘密传真给在纽约的"中国人权"组织。""经上海市国家保密局鉴定，……上述秘密属机密级国家秘密。"
外行都能够清楚，依照《实施办法》的确定国家秘密与密级程序应当是：公安机关处置某单位问题的出警情况若属于机密级国家秘密，就必须由公安机关出示预先做了保密工作的会议记录之类材料，证明他们采取措施确定了国家秘密与密级，预先防止了机密泄露，并向法庭出示上海市保密局的有关批复，若是公安机关已经被授予权力能够自行确定密级，而且这次出警情况极其机密以至于不得不口耳相传，就必须由公安机关确定出警情况为机密级国家秘密的人向法庭作证那些确实是机密级国家秘密，并做了保密工作，并由出示相应文件或上海市国家保密局证明他们已经被授予了权力这样做，而不是由上海市国家保密局进行鉴定。当然，作为外行，不清楚具体情况应当如何，也可能是其它情况，但无论是其中的任何一种情况，总之都必须由公安机关承担保密职责，必须由公安机关提供国家秘密以及密级的确定证据，而且向郑恩宠泄露机密级国家秘密的民警徐某都必须严惩。但这两点都根本没看到。结论：至少上海市国家保密局确定国家机密级秘密的鉴定结论在程序上违法，而且是违反保密工作基本常识的错误。
张思之律师的辩护词中说：二、起诉书指控的第二项犯罪事实是：郑恩宠"将新华社2003年第17期《内参选编》中的《强行拆迁引发冲突，记者采访遭遇围攻》一文的复印件传真给'中国人权'组织，……经上海市国家保密局鉴定，上述文件属秘密级国家秘密。"
张思之律师的辩护很明白：5月28日，案外人赵汉祥得到街头散发的《强行拆迁引发冲突，记者采访遭遇围攻》电讯稿复印件，因其与郑恩宠在诉讼中有代理与被代理的关系而送郑参阅；当晚，郑又收到香港发来的信息。郑恩宠传真给'中国人权'组织的是已经在上海市街头散发，境外已经流布的新闻电讯稿复印件，已经毫无秘密可言，决非《内参选编》，虽然新华社2003年第17期《内参选编》中登载了这篇文章。上海市保密局居然把它鉴定成"秘密级国家秘密"，如此指鹿为马的鉴定结果，又一次出现知道保密工作基本常识的人都不会犯的错误，但上海市保密局的鉴定人居然这样做了，原因何在？
人免不了出现错误，但不应当在自己的本行犯违反自己本专业基本常识的错误。总之：上海市国家保密局确定国家秘密与密级的程序完全违反已经有的《实施办法》相关条款和保密工作基本常识，鉴定结果又继续出现违反基本常识的错误。这样，外行都能够证据确凿、论证严密地质疑，上海市国家保密局的有关人员缺乏起码资格从事职业保密工作，当然，这样的鉴定结论毫无公信力与权威性，以此结论为基础的法院判决是根本不能够成立的，但上海市第二中级人民法院的法官们居然认可了，极其明显，司法不公正。另外，由于法官们和上海市国家保密局未依照现有法规进行国家秘密与密级确定，程序实际上违法，因而判决是违法判决。
当然，上海市第二中级人民法院的法官们和上海市国家保密局也能够辩解说，他们根据的是有法律效力的《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条
审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。所以，上海市国家保密局虽然出现了太多保密工作方面的基本常识错误，鉴定程序却不违法。但这辩解依旧不能够成立。
二、由于《解释》来源于《实施办法》的有关条款，因此，两者的冲突，必须提请最高人民法院废除该司法解释，对《解释》必须不予遵从
按前面已经阐述的，《中华人民共和国保守国家秘密法》、《实施办法》的这些条款的法律精神体现了保密工作的基本常识：国家机密的保密工作绝对不仅仅是保密部门的事情，产生国家机密的中国的各机关单位实际上在保密工作起着主要的作用，都必须本着对国家和人民高度负责的精神，必须及时确定密级并预先搞好保密工作并上报，职责必须清楚，而且有时间、程序上的强制规定，国家的秘密不能够超过法律规定时间的事后再来确定并保密的。所以，《实施办法》原有条款很合理，不可更改。
本人再重复一遍：所谓国家秘密和密级的鉴定，就是确定被鉴定对象是否是国家秘密以及密级。因此，在这个意义上，"鉴定"一词与"确定"一词的词义是完全相同的。那幺，把下面这句话所有"鉴定"一词全部替换为"确定"一词："审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。"就会变成："审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行确定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门确定。"
这样就极其明显，《解释》与《实施办法》的有关条款对国家秘密与密级的确定，程序明显有相互冲突。但《解释》的第七条：审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。这就是允许超过法定期限后由保密工作部门进行国家机密与密级确定，这意味着可以把保密工作的原则由《实施办法》规定的在法定期限内确定国家秘密和密级，进行预先保密，变成了超过法定期限后还能够进行确定并可随意改变原先已经清楚的确定。把《实施办法》规定的各机关单位很清楚的法定保密职责，变成了由保密工作部门全部承担。
《解释》的该条款的前面清楚写明：第一条刑法第一百一十一条规定的"国家秘密"，是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条、第八条以及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条确定的事项。
因此，《解释》明显来源于《实施办法》，两者出现冲突，必须提请最高人民法院废除该司法解释，对《解释》必须不予遵从。
而且，已有法规的条款不予执行就意味着废除或修改、增补。上海市第二中级人民法院的法官们面对两者出现的冲突，对《实施办法》这些条款不予执行即在司法中依据《解释》废除或修改、增补了《实施办法》中的这些条款。如果是在司法中依据《解释》废除了《实施办法》这些条款，即以司法的方式免除了产生国家机密事项的各个机关、单位以及相关人员所应尽的保密职责，这将给中国的保密工作带来何等的危害。如果说上海市第二中级人民法院的法官们是在司法中依据《解释》修改、增补了这些条款，就是以司法的方式裁决：这些机关和单位与人员可以遵守上述条款，也可以不遵守上述条款，即以司法的方式混乱了产生国家机密事项的各个机关、单位以及相关人员按《实施办法》条款本是清清楚楚所应尽的保密职责，这同样将给中国的保密工作带来巨大的危害。
上海市的法官的这种决定的另一个巨大危害是为阴谋陷害大开方便之门。中国的内部资料、信息很多，如果一个人依据无密级的内部资料或信息写了文章、论文传播、上了网等等，有此先例，就有可以在远远超过法定期限后被鉴定为国家机密，被判定为泄露国家机密而身陷囹圄。但对这一切，上海市国家保密局居然违反保密工作基本常识进行了认可。
总之：采用如此国家秘密与密级鉴定程序，一是免除或混乱了产生国家机密事项的国家机关、单位的法定应尽保密职责，巨大地危害了国家的保密工作；二是使得任何接触内部信息的人的责任能够无限扩大，为阴谋陷害大开方便之门；当然，最高人民法院的法官们是绝对不会赞同的。因此，必须提请最高人民法院废除该司法解释。
四、建议
因此，作为一个关心国家法律的公民，本人向最高人民法院谨提出如下建议：
一、请最高人民法院废除《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》的第七条。
二、请最高人民法院监督上海市法院的司法，保证司法公正。
致礼
江西省德兴市一中教师徐建新
2003年11月8日
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