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最近读到罗马法法学家造法的历史，无端想起那个饿死在家的三岁小女孩李思怡。当时得知消息却不尽救助义务的两个警察被控玩忽职守，这个案子已在10月30日开庭审理。这种联想对于枯坐书斋醉心理念世界的学者，可以称之为走神。但从抽象学术概念转向尘世间的血肉苦难，恰恰显出我们读书的目的不外乎是俯身向世。李思怡因为母亲吸毒被采取强制措施，她被孤单留在家中，直到17天后人们才发现她的尸体。我之所以在读罗马法时会想到这个惨绝人寰的悲剧，因为关于这件事的叙述假如是完全法律化的，尤其是大陆法系化的。我们就将听到诸如民事行为能力、监护权、宣告无民事行为能力、法定代理人等一大堆饶舌的概念。当我们使用这些概念分析此案时，李思怡的死会被高度抽象，这种抽象化使学者们忘记死亡这个尖锐的事实。这使我怀有一种偏见，认为欧陆法律传统的概念体系具有一种冰冷的品质，缺乏一种俯身向世的情怀。
“民意”，在近世以来关于国家公共权力的各种理论系统中，是一个高度“政治正确”的概念。这世上除了少数政教合一国家，世俗的共和国至少表面上都将法律的形式合法性放在“民意”之上，立法就是一个争取民意的过程。但法律还应具有实质的合法性，除非你完全否定任何终极价值的存在。只要有一种价值被你信奉，诸如正义、公平、自由、荣誉等；那就必须把每一回的“民意”拿到这种价值下去考察。这种考察本质上是一种学术的考察。
独裁或者单纯的民主，都不过是一种意志的统治，一个人或多数人的意志。但数量能够确保什么呢？如果我们的臭皮囊之上并没有一个价值的世界，数量就意味着一切。但如果有呢，数量就仅仅意味着一种风险。人类关于政治共同体的一切伟大思想，说到底都是在民意与精英之间混合徘徊。好歹近代以来，人类社会形成了宪政的主流模式。这种模式将政治权力和法律的统治建立在自由价值和民意的混合之上，而不是建立在单纯的多数人意志上。一个独裁者就算是柏拉图所讲的“哲人王”，但识别他的成本实在太高了。一个世俗的政治共同体选择宪政和法治，等于主动放弃中六合彩的机会，而选择拿一份最低生活保障金。
通常认为宪政制度通过三权分立、司法独立和违宪审查、代议制及联邦制等技术安排，来构成对权力及其民意基础的各种过滤、分解和限制。这些是在有形的政治制度中可以看到的。但从罗马法的经验出发，我想说的是在深层次上人文社会学科、尤其是法学，构成了现代社会对于权力的最大限制。罗马法的伟大是无须我赘言的。11世纪开始的罗马法复兴运动也是近代法治文明的一个源头，它奠定的法学框架至今深深影响着包括中国在内的大半个地球。但仔细寻思，罗马法的伟大和多数人的意志有多大关系呢。整个欧洲文明对罗马法心甘情愿的遵从，因为法治的传统就是自由的传统。民主是对法治的一种形式上的认同，至于法治传统本身，和普遍民意基本上没什么干系。
罗马法自由与权利传统的成形，在内容上几乎只和罗马法学家有关。罗马容许他们拥有解释法律的权力，甚至他们的解答就是可被引证的法律。尤其到了查士丁尼皇帝的《国法大全》，主要就只听五大法学家说法。想想，五个人为代表的一种群体智慧，就决定了我们今日法治秩序中相当一部分的规则与思想。法学对于大众而言，事实上就是一种寡头体制。法律的统治本质上就是一种精英统治，“民意”云云，在浩如烟海的法学传统中多少显得轻浮。
罗马法开创了一个传统，即通过学术去限制权力。当这个权力掌握在独裁者手中时，学术的价值就是对抗极权。这时英国的柯克法官胆敢在审案时叫国王走开。当这个权力被移交给民众之后，学术对权力的限制就变成对民意的限制。学术实际上主宰着现代社会的立法。尤其在大陆法系国家，因为崇尚建构理性的倾向和规范化、完美化的法典编纂传统，学术对于民意的宰制作用体现得最明显。拿今年初提交全国人大审议的《民法典草案》为例，说那里面沉淀着民意，不如说其中沉淀着从罗马法学家以来，充其量由几百个主要学者一脉相承的知识与逻辑的传统。数千条款充满术语，埋伏着严密的理论体系。这使民意的代表有眼也看不懂，使心怀鬼胎的官员有嘴也插不进话。在法治主义的统治方式下，统治者的一切非分之想都变成了开黄腔，即便多数人的民意，也很难构成对法律实质内容的修正。法治传统越深厚，统治者的乾纲独断就越难在这种具有自足性的知识传统中获得正当性。
通过学术限制权力，是现代社会精英统治与民主政治相结合的一个根本特征。学术限制权力的实质是逻辑限制民意，是价值世界限制经验世界。法学家立法，是整个大陆法系耽于逻辑严密的理念世界和一个封闭知识系统的特征。法学家群体，就在现代社会重新成为了一种口含天宪的人物。但另一面，欧陆法律传统过分迷恋于概念体系的抽象化特点，又显得过头，使书斋中的学术力量可能产生一种忽略血肉个体的冷漠与偏执，最后演变成通过学术遗忘苦难。
但在经验主义的英美法传统中，法治的中心从法学家变成了法官，从立法转向了司法，并把理论揉进个案。如果把李思怡的案子放到这样的传统中去论述，我们会发现冷漠的概念变得较少了，法律化叙事与肉身世界的距离也会被拉近。英美法的优势在于，它始终围绕个案，在司法环节为学术精英的“俯身向世”创造了一个修复机制。一种在诉讼中演进的法治，一面通过抽象的学术限制权力和意志，一面通过鲜活的案件关怀个体的自由和尊严。而这两种品质，恰好都是中国的法律和法学家们最匮乏的。
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