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张耀杰
2003年12月29日，北京市第一中级人民法院就吴思、北京青年报社侵犯陈永贵名誉权一案做出“驳回上诉，维持原判”的“终审判决”，此举在新闻、法律、教育、文学、学术、出版等相关方面引起强烈震撼和广泛关注。
2004年2月10日下午，来自各高校、媒体、律师事务所和研究机构的数十位专家学者，在北京三联书店二楼聚谈吴思案。讨论会的主持者是著名学者雷颐，先后发言的专家学者有何兵、笑蜀、周泽、蒲志强、张耀杰、焦国标、莫少平、贺卫方、陈永苗、余世存、卢跃刚、吴思、段宇宏等人。与会人士一致认为，应该把吴思案当作中国法律史和中国新闻史上的一个标志性案例写进教科书并且搬上大学课堂，并且把从事“莫须有”的枉法判决的法官作为反面教材记录在案，供后人批判反省和汲取教训。
关于这次讨论会的详细情况，境内外多家媒体都有现场录音并将推出相关报道，吴思本人也将写出这一案例的详尽经过。鉴于这种情况，本文只就笔者的片断记录谈一谈自己的个人印象，不当之处文责自负。
莫须有的枉法判决
法律学者周泽认为，主审法官是在捏造学术规范，很值得警惕。对于传记作者来说，只有真象没有权威。一个国家可以有机密却不可以有隐私，国家公务员必须接受纳税人的公开监督。按照谁主张谁举证的原则，应该特别强调让陈永贵的家人提供确实受到名誉侵权的事实，而不是要求吴思提供没有进行名誉侵权的证据。现在是吴思提供了许多证据却不被采纳，陈永贵的家人却没有提供受到名誉伤害的任何证据。
传记作者张耀杰认为，刚才周泽说负责审理这个案件的法官是在捏造学术规范，我同意他的说法，他说对于传记作者来说只有真象没有权威，我的观点是真象就是权威。我自己也是一个传记作者，吴思受到的伤害同时也是我自己可能会受到的伤害。吴思的遭遇在一定程度上就是所有传记作者、历史学者和媒体记者的遭遇。在我看来，这份“终审判决”的“判决书”本身就是不能够自圆其说的自相矛盾和自打嘴巴。顾名思义，“作者根据本人及当事人的回忆”
所写出的“回忆性文章”，大都是“作者”根据自己的亲身经历以及其他“当事人”提供的佐证撰写的第一手的文献材料，其权威性不证自明，根本不需要找“本人及当事人”之外的非本人和非当事人去进行所谓的“考证”，也没有任何权威机构和党派组织可以替代“本人及当事人”来进行“回忆”。吴思在写作过程中“引用了大量他人所写回忆性文章”，本身就是在“对事件、人物予以评考、核实考证”。判决书中所说的“无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章，进行了考证”，分明就是“欲加其罪，何患无辞”！我们只要直接阅读一下吴思所写的传记文学作品《毛泽东的农民—陈永贵》，就不难发现莫少平律师和高峡律师在《代理词》中所陈述的如下事实：吴思引用回忆性文章时，均向有关作者、人员及单位进行了大量地采访、考证，而且各个文章间也可相互印证，均非单一“拿来”。这些文章的作者有与陈永贵本人有深入交往的新华社高级记者、驻大寨报道组组长（冯东书）；还有昔阳县本县的、曾花费大量时间、采访大量知情人去了解陈永贵早期生活的第一位陈永贵的传记作者（秦怀录）；还有中共中央党史研究室专门负责党史研究的（孙启泰）；还有曾历任21军军长、69军军长、北京军区副司令、山西省军区司令员、山西省委第一书记兼革委会主任的离休干部、少将、陈永贵历史问题的直接知情人（谢振华）；还有曾亲自到组织部查阅过陈永贵档案的陈永贵的昔阳老乡、新华社驻山西分社记者（范怀银）；甚至还有陈永贵本人的长子陈明珠，且其文章被载入了《山西文史资料》……这些人所写的文章就是书证，这些作者就是人证。由此可知吴思的创作作风是非常认真严谨的，可以说是言必有据。
北京大学焦国标认为这次判决是法官枉法，他谴责说：连白痴都知道的事实为什么他们还要宣判？！
辩护律师莫少平介绍说，北京市第一中级人民法院把一审时的事实全部给偷换了。从法律技术上说，吴思在书中直接引用了前人的作品，前面这些人与本案有直接连带关系。从法律程序上说这些人是应该追加为被告人的，法院对此却不置一辞。西城区法院在一审时去过中组部，要求查阅档案，中组部说不够资格，连查阅档案都要分出等级，这样怎么能够体现法律面前人人平等呢！焦国标刚才提到构成名誉权的几个要件，吴思这本书既没有侮辱也没在诽谤，更不存在揭露隐私的问题。越是公众人物的隐私权越少，陈永贵的这些事情根本不叫阴私。现在吴思已经给我们授权，我们将穷尽法律手段继续申诉，把官司打到底。
专业审判应该有专家证人
张耀杰认为，一个负责任的著作者，在处理文献资料时所扮演的本身就是裁判和法官的角色。能够在法庭上审判著作权人的法官，必须具备最低限度的学术修养和写作体验。如果限于目前的实际条件找不到一位称职的法官，至少应该邀请有关方面的专家学者组成一个能够行使评议职能的陪审和咨询团队；而不是像现在这样，由几个连判决书却不能够自圆其说的人来从事“莫须有”的法律判决。
法学专家贺卫方教授认为，在司法的场景下应当尊重不同行业和不同职业公认的一些规则。完全客观的事实是不存在的，也是无止境的。这样的判决几乎封杀了新闻界、学术界的生存空间。赖昌星案在加拿大审理时，加拿大的法院专门请了一个中国法官出庭，他既不是原告也不是被告的辩护律师，而是一个提供咨询的专家证人和法庭顾问。让专家证人到法庭给法官上课，这种案例在中国大陆也发生过。福建前几年有一个电信公司诉陈氏兄弟的案子，陈氏兄弟从北京请来了电信专家，电信公司也从上海请来了专家证人，这样就在法庭上开起了学术研讨会。可惜的是这么好的案例却没有得到积极的推广，我们国家在证据制度上存在着很大的问题。我是与法院沟通比较多的学者。在法庭审判过程中证人必须出庭，所有的事实必须在法庭上证明。如果不出庭就只能是对空气质证。审判“四人帮”时还有证人出庭，审判陈希同和成克杰时就不让证人出庭了，李萍作为成克杰案的首席证人都没有出庭，这样的公开审判其实是假公开审判，这种假公开审判的方式对于保障人权是很可怕的事情。肖扬做最高法院院长时做了很好的一件事情，就是公开审判。孙志刚案和刘涌案审判时，我很希望能够向全国公开报道，实际上获准进入法庭进行报道的只有两家媒体，经过审查的人才能够进入法庭旁听，而且还要向这些人宣布纪律，不准他们向外界传播信息。这种现象在以法治国方面是大规模倒退。
司法机关充当文化杀手
贺卫方教授还认为：我感到中国法院有一个很严重的问题，就是它成了封杀言论自由和新闻自由的一个很重要的工具。西方国家是把言论自由和新闻自由当作立国之本的，司法机构想尽办法来保障言论自由和新闻自由。媒体是一个载体，应该区分写作者和发表者之间的责任，本报评论和本报记者采访的报道应该由报社负责，外来的稿件应该由作者文责自负。《北京青年报》在本案中的连带责任是不能成立的。与媒体的自我审查相关的法律条款也是相当模糊的，中宣部现在的23个不准报道，法律上是查不到的，这实际上是沿袭了过去的计划经济时代的思路，把新闻媒体当成了统治术的一个工具。香港新华分社能够扮演总督的角色就是这个原因。公众人物和非公众人物是美国的概念，英国、法国、德国这些国家都接受了，中国没有接受。中国法制建设的根本问题是没有主流的规则，我们只能从法理和道理上去攻破它。没有法就不输理，法律没有明文禁止的事情都可以做。
莫少平律师介绍说，法官在审判过程中曾经公开表示，陈永贵是党和国家领导人，怎么会成为汉奸呢？吴思的不幸是涉及到了政治敏感问题。我们如果在吴思一案中没有突破的话，后果将不堪设想。中国是全世界唯一的一个国家，公司法人可以有名誉权。名誉权与自然人本来是连在一起的，全世界独一无二通过法律来保护法人和一个组织的名誉权的就是中国。企业法人可以有商誉，不能有名誉，法人不可能因为名誉上受到侵犯而感到痛苦。打新闻官司时，打官司的人都在本地，被告上法庭的新闻记者都在异地，记者的案子10个中有10个都是要败诉的。
历史学者笑蜀认为，吴思案透露出一种信息，有一些人想翻陈永贵的案子，这是对邓小平和胡耀邦时代的改革开放成果的一种否定和颠覆。当年中共中央对于陈永贵和他的家族的处理，是思想解放的一个标志性事件。
张耀杰认为，在吴思提供的《应诉辩护》中，已经形成完整的证据链条，这其中包括最具权威性并且经陈永贵本人签字承认的1980年12月26日[中发85号]文件。在这份由中共中央转发的中组部《关于陈永贵同志历史审查结论》中铁证如山地写道：“陈永贵同志在入党前历史上有三个问题：关于当伪代表问题、关于参加‘兴亚会’的问题、关于被日伪警察逮捕问题。均在入党前及向中央的报告中作了具体陈述，属一般历史问题。”吴思在介绍这一事件时所依据的恰恰是中央文件中得出的结论：“兴亚会的问题，后来曾多次提起。陈永贵入党、进中央，每个阶段都闹出过一点麻烦，不过问题不大（一审判决中误写为”问题太大“），在正式的定性上，这属于‘一般历史问题’。”换言之，“对陈永贵形象有所贬损，……造成了陈永贵的社会评价降低”的，并不是《毛泽东的农民——陈永贵》的作者吴思，而是陈永贵自己连同陈永贵申请加入并宣誓效忠的党组织。北京第一中级人民法院在判决“吴思的行为已构成对陈永贵名誉的侵害”的同时，实际上也彻底否定和颠覆了中共中央及其组织部的权威性，这一事实应该引起相关部门的高度重视。
自由作家余世存表示：我考虑的是媒体和法律怎么推动这件事情，我认为各种人群处于对立的状态是不正常的。有一位朋友看完《手机》后对我说：你们文学界为什么非得这么落后呢？这种落后现象是很普遍的，现在司法人员这么不中立，媒体这么不中立，我们怎么带动他们一起往前走呢？吴思案的判决是对于我们每个人的权力的一种侵犯。吴思的写作态度这么谨慎，这么小心，这么温柔，为什么还要受到压制呢？这么多年了我们为什么还打不掉这些偶像和权威呢？
法律背后的“潜规则”
著名记者卢跃刚说，我是打名誉权官司最多的一名记者。在我的诉讼经历中，还没有碰到过这么荒唐的法律判决。西城区法院一审时，吴思把他写的辩护词拿给我看，我说这个官司你肯定赢，我可以和你打个赌，要是赢了你请我吃饭，要是输了我请你吃饭。没有想到偏偏就打输了。
著名律师蒲志强说：陈永贵的儿子陈明亮给北京青年报打电话要求停止连载，话说得很蛮横，值班编辑本来是个好脾气的人，也被他气坏了，说是《北京青年报》谁都不怕，就怕北京市委宣传部，结果第二天北京市委宣传部就把主编找去了，这本书就这样被停止连载了。
《毛泽东的农民——陈永贵》的作者吴思以当事人的身份表示说，我当年曾经是农业学大寨的标兵，表现得非常左，陈永贵的失败就是我的失败。陈永贵是一个敢闯的人，他参加兴亚会也有敢作敢为的劲。参加兴亚会并不就是汉奸，无非是像现在的村委会那样催粮派款。陈永贵没有血债，所以被定义为一般历史问题的。他搞出一个大寨也很不容易。如果陈永贵的家属认真看完我这本书，就会明白我这本书比大家的评价还是要高一些。关于原告方提供的证言，赵怀恩托孤一事，赵怀恩本人已经去世了，他的夫人说陈永贵没有向我丈夫托孤。我们说他夫人不是当事人，证词不能成立。再说，她这也是几十年后的回忆，不可能比正式发表的回忆录更具权威性。我在书中采用的是“据说”，只有一个孤证时我全部采用“据说”，这是一种非常谨慎的态度。在打官司的过程中，对方律师私下里问我：你知道不知道陈永贵原来的秘书是谁？你知道不知道他现在是什么职务？你知道不知道他是陈明亮的姐夫？……
曾经采访过吴思案判决的某报记者段宇宏介绍说，第一次开庭时我和《南方周末》的记者一块去采访，法庭不让我们进去，说今天只是谈话，不是开庭。我们一直等到下午五点钟也没有能够进去。肯定有一种东西在干预这件事情。陈明亮通过电话利诱威胁我，还说要审查我写的稿子，我就把电话挂断了。大约几分钟后他给我发来一条短信进行人身威胁，时间是2003年7月20日（星期日）
晚上9点19分，短信的内容是：“你要跟我开这种玩笑，玩阴谋，你就试试看，年轻人，你想清楚！我可不想让你后悔！”几天后我的稿子刚要发稿，中宣部新闻局就打电话来要求撤稿。
吴思说：在这个案子中发挥作用的应该是个人而不是组织，陈明亮只是澳大利亚成功集团的一名董事，这么准确这么迅速的干预，决不是外企的董事能够做得到的，我们仍然没有证明这个力量是谁。
蒲志强律师介绍说，我听说陈永贵的家属已经申请强制执行了。按照“潜规则”，中国法庭作出的判决是可以不执行的。吴思的2万块钱可以不交。《北京青年报》的2千块钱可以交纳。建议《北京青年报》在头版发表一个道歉声明，以表示尊重法律，同时加上一个编者按说明真象，把判决书也公开登在报纸上，把法官置于公众监督之下。我的原则是，我可以不说实话，但我不可以说假话，政治要讲信用，我自己也要有良知。我们对法律本身是尊重的，对于错误的判决是不能接受的。今年应该对这样一个案例进行毫不留情的批判，《北京青年报》和兄弟报刊争取的其实是自己的生存权和发展权。
莫少平律师说，《北京青年报》可以开辟专门的版面来谈这件事，这样有助于提高报纸的品位。国家领导人的传记就是国家的历史，这个历史是应该让大家知道的，国家是不应该有隐私的。
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