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王怡
“非法提供国家秘密罪”的前提是：什么是国家秘密?如果对之没有事先注明，任何事情就都可以归入国家“秘密”，由而可以对人任意定罪。
黄建新曾有一部电影《说出你的秘密》，讲如何让犯事的草民自证其罪，说出他的秘密。但我要说的是,执法者在抓捕公民之前，如何先一步说出秘密。这个秘密就是“国家秘密“。
我要讨论的，就是1997年刑法第一百一十一条所规定的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”。
身为国家，就和个人有私隐、企业有商业秘密一样有属于自己的不足为异族道的秘事。世界上大多数国家都有对于“国家秘密”的分类保护制度，并对于向社会尤其是境外泄露秘密的行为予以刑事制裁。比如美国就有许多这样的案例。归根到底，这其实是一种在国家安全利益之下对于个人言论与通讯自由的限制。原则上自然是没有问题，但作为国家利益代理人的政府，出于自身利益最大化的考虑，和一个上市公司一样，总是倾向于扩大所谓秘密的范围，而对于一切必要的信息披露心有不甘。因而如果这个“国家秘密”不能得到明确和十分必要的界定，这个罪名就可能在司法实践中被“扩大化”，一切政府不希望老百姓谈论的话题，比如领导人的病情和私生活，就可能统统成为“国家秘密”。
在所谓国家安全利益的强调下，个人的自由显得微不足道。在麦卡锡主义泛滥的的时代，美国也有这方面的深刻教训。如同麦迪逊在1776年预言的那样，“也许这是一个普遍的真理：国内自由的丧失，总是为了预防真正的或者假托的外来危险”。
近年来我国发生过数起有争议的“非法提供国家秘密、情报罪”案。著名的有1999年上海的林海案，湖南一个关于向境外电台披露当地农民闹事的案子，以及去年上海的郑恩宠案（看来上海的法院对这个罪名似乎比较偏爱）。由于相关资料难以获得，请谅解我在此语焉不详。但正是有鉴于此，最高人民法院在林海案之后，曾于2000年11月20日发布了《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》。去年郑恩宠案的审理就是适用这个解释的。
这个解释共分七条十六款。开宗明义对“国家秘密”和“情报”这两个核心概念进行了解释。其中讲“国家秘密”，是“指《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条、第八条以及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条确定的事项”。“情报”，则是“指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。从这个定义中我们可以看到所谓“秘密”和“情报”，都应该是老百姓在生活当中不可能从公开途径获知的。换句话说，都是政府部门有意识的、主动实施了保护措施的资料。这一点和法律关于“商业秘密”必须是企业主动采取保护措施并且不为人知的界定和保护标准是一致的。如果资料已经公开，或者虽未被公众所知但政府并未对此加以必要的预防保护措施，那??个人对自己合法掌握的资料的自由运用，就应该不涉嫌此罪。
用这个标准来看，2000年前东北有一起接受外国公司委托对东北某种工业（非国防工业）状况进行市场调查的案例，当事人并没有任何采用非法途径获取机密资料，却以“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”被判处了有期徒刑。这个案子就是大可商榷的。同样郑恩宠案中尽管涉及到所谓“内参”，但在今天媒体大搞“内参经济”的情况下，新华社内参上虽然标明了“秘密”，但其内容却并非不为公众所知，并且在发行和传播范围上也已放得很开。因此此案的关键有两点：第一，内参上透露的资料是否不为公众所知？公众能否通过其它合法方式获知相关信息？第二，郑恩宠只是一名普通律师，从逻辑上讲，他只可能通过非法方式才能获得被国家标为“秘密”的资料。但事实是什??呢，事实是一个捡垃圾的老太婆都有机会阅读到满天飞的内参。
《保密法》将国家秘密分为“绝密级、机密级、秘密级”三种，《解释》具体针对不同级别的国家秘密和情报对量刑进行了可操作性极高的量化规定。主要如下：
一、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，可以并处没收财产：
（一）为境外窃取、刺探、收买、非法提供绝密级国家秘密的；
（二）为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上机密级国家秘密的
（三）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报，对国家安全和利益造成其它特别严重损害的。
实施前款行为，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑，并处没收财产。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报，具有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产：
（一）为境外窃取、刺探、收买、非法提供机密级国家秘密的；
（二）为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上秘密级国家秘密的
（三）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报，对国家安和利益造成其它严重损害的。
三、为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密级国家秘密或者情报，属于“情节较轻”，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处没收财产。
以上规定看上去似乎对“国家秘密”有了可以令人放心的界定。法律就像一张餐厅的价目表，以不同的行为选择及其成本来影响每个人的行为预期。所以才有严格的“罪刑法定”原则、“法无溯及力”原则以及“未公开即无效”的原则。我们都可以用在餐厅吃饭的例子来看待这些原则，如果我们点了一份回锅肉和水煮肉片，餐厅却不按照明确的菜名来收费，或者按照一份内部规定的价格执行，或者在价格上涨以后要求以前的客人补足上涨部分，都是极其荒唐的。只有一张明确肯定的价目表，才会使立法者的意图成功地去影响每个人的行为抉择。而每个人的抉择也只有在这时，才应该在逻辑上自负其责。否则就是不教而诛。
明确的法律让我们在言谈之间，可以清晰地知道并绕过雷池和禁区，如果我们不想身陷囹圄，我们知道什么可以说，什么不能说。而在前面讲到东北那个案例之后，凡是为国外商业机构做市场调查的人都失去了做事的尺寸，标准只能去揣摩，就像去揣摩上司的眼神一样，却不能够一切尽在掌握。最高法院的相关《解释》，其目的之一似乎就是要为“国家秘密”划清疆域。然而接下来，《解释》的第五条和第七条，却彻底打破了“国家秘密”的界限，使刚刚开始清晰起来的价目表又立刻模糊不清。
第五条 行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。
这个条款打破了我们在先前认定的一个原则，即“为境外窃取、刺探、收买、非法提供的”的资料必须是政府标明了密级并已主动采取了保密措施的“国家秘密”。从概念上讲，如果一项资料政府还没有“标明密级并主动采取保密措施”，这项资料就还不是所谓“国家秘密”。但这个第五条却认为，没有标明密级的资料也有可能是“国家秘密”。他要求一个老百姓自己去判断这项资料是否“关系国家安全和利益”，那么你认为国家领导的病情和某个地区发生的恶性案件会不会“关系国家安全和利益”呢？这个条款实质上违背了罪刑法定的原则，以类推的形式扩大了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”的外延，这已经不是严格意义上的司法解释，而是对法律胡乱的修正。
如果为境外机构（从司法实践看包括商业机构）提供一项政府没有“事先标明密级并主动采取保密措施”的资料，也可能构成该项犯罪，那么又按什??密级来执行上述的量刑标准呢？
所以接下来就是第七条的内容：
第七条 审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。
这个条款树立了一种我称之为“事后确定”的原则。政府在对你起诉之后再来确定你所提供（只有“窃取”涉及到了获得资料的非法性，“刺探”和“收买”都是道德贬义极重的词汇，但却完全不能在方式上与合法的搜集手段有所区别，譬如文字上完全可以换成“打听”和“购买”，所以我这里笼统称之为“提供”）的资料是否属于国家秘密，又属于哪一种密级的国家秘密。换句话说，通过事后的鉴定才能决定你的行为如果构成犯罪的话，究竟是可以判五年以下的有期徒刑还是足以判处死刑！再换句话说，不通过事后鉴定的话连政府都无法判断这份资料与“国家安全利益”的关联程度。那么法律有什么理由要求一个公民对于一项政府没有“事先标明密级并主动采取保密措施”的资料进行判断呢？尤其当这种判断涉及到公民本人的人身自由甚至生命的场合。我只能说再也没有比这个更加荒唐的价目表了。它使我们完全丧失了对于自己言行范围的判断力，它使我们对自己的自由和权利充满怀疑，为了安全起见便只有谨小慎微，三缄其口，最好是莫谈国事。
究竟什么信息可以在“国家安全利益”的名义下被列为“国家秘密”，成为对于个人言论自由的限制，这还不是本文要探讨的问题。但是显而易见的是：
第一，你不能把公众知道的事情列为秘密。如果上海的公众可以在生活中轻易的获知某些事实，那么全国的公众就都有权获知同样的事实。“国家秘密”不能成为在公众中进行选择性的信息封锁的借口。不能限制一个地方的公民获知另一个地方的公民已然获知的信息。
第二，国家必须先说出秘密的范围和程度，先告诉我什??资料属于哪一级别的秘密，好让一个良好公民对此敬而远之。而不能把“国家秘密”变成地雷战的汪洋大海，让政治觉悟不够高的人譬如在下，一不小心踏中。
第三，国家必须采取相应的、足够的保护措施，足以让一个无权获知秘密信息的公民，除非采取非法手段，否则就不可能接触和获知秘密信息。在国外，通常除了对“国家秘密”进行分级保护外，政府部门往往通过签署“保密协议”的民事做法来约束身居要津的公务员。比如美国联邦调查局，就和他的每一个员工都签署了类似的合同。我们的政府也不妨借鉴这种私法上的保密方法。
如果一项资料没有被政府“事先标明密级并主动采取保密措施”，而被一个以合法途径得知的公民披露出去，假设这项资料的披露真的对国家利益造成了一定的不良影响（多数情况下只是让政府觉得难堪），试问这到底是谁之过？是政府的失职还是披露者的披露更加具有危害性？到底是通过将披露者入罪还是通过对政府部门责任人员的追究，才能起到防止或减少此类事件的目标？
所以请国家说出你的秘密吧，给我们一张明确而有安全感的价目表。然后严防死守，不要诲淫诲盗，让我们一不留神就能看到。这样，让犯下罪行的人死而无憾。
2004/5/29
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