陈永苗


通钢公司因为股权问题，爆发工人运动，打死新总经理，闹出人命，由此反映工人们积压多年的不满情绪。通化钢铁集团的员工反对设于北京的所谓民营企业建龙钢铁公司对该集团的控制。通化的员工们指责建龙公司需要对当时的经营不力负责。另一个使得工人们愤怒的原因是去年陈国军的收入达到300万元人民币（约438,000美元），而去年的通化退休职工每月的收入只有200元人民币（约29美元）。公司一名工人向明报表示，本来蒸蒸日上的通钢，因省领导指示与建龙集团“联姻”，05年10月到今年3月间建龙集团有计划侵吞国有资产，通钢亏损近人民币100多亿元，建龙却盈利100多亿。通钢亏损到了建龙被窝里面。

美联社认为中国正试图简化中国的庞大钢铁工业，通过一系列的合并来建立具有全球竞争力的钢铁生产商。但是兼并往往伴随着裁员，有时会因为工人得到太少遣散费而爆发不满。

可是通化钢铁集团这里不单纯是遣散费太少，而且还有所谓的主人问地位和国有资产收益公平分配问题。这说明国企改革，在政治正当性上是成问题的。如果获得广泛拥护，那么就是遣散费太少。就像拆迁补偿，如果太少，就会引起大规模的对拆迁政治正当性的怀疑。可是并不能因此论证，超前就是获得广泛拥护的。国企改革和拆迁的政治正当性，都不是现成的，而是需要其过程的行为，符合历史正义和程序正义，才能慢慢巩固下来，获得最少质疑。可是实际与此相反，这二者都是在过程中，出现国有资产流失于私人腰包，出现大规模腐败，出现大规模政治冲突，本来还有一些人支持，慢慢也就反对了。也就是说，国企改革和拆迁的政治正当性，一开始就很薄，在运作过程中也发生了流失。

今天坐下来99%地否定国企改革是必要的。我从国企改革的违宪性进行分析。几年前北京出现一封由185名知名学府和研究院的专家学者学生联名上书中国最高领导，声称国企改革违反宪法，呼吁停止转移国企产权。这封呼吁书首先指出国有企业改革发生和存在严重违反宪法和法律问题。国有企业改革如果产生合法性危机，其原因必然是没有满足公平和正义原则。

国有企业改革的合宪性

郎咸平称，国有企业改革从头到尾都是违法的。一种以政策为主导，而不是以法律作为主导的改革确实不能排除这种质疑。国企改革最大的合法性危机是宪法危机，是合宪性问题。如果考察宪法条文，发现与国有企业改革冲突最大。所以历次修宪还是没有把宪法“磨合成不妨碍国有企业改革的状态”。所以有人指出，国有企业改革是违反宪法的。

那次主持上书的北京大学法学院教授巩献田指出：国有财产是不能够卖的。没有法律规定说可以卖国有财产的，它“卖”本身就是违法的。如果严格遵守宪法而言，这种观点是成立的。经济学家的私有化确实构成了对宪法第六条、第七条的违背。宪法第六条规定了生产资料的社会主义公有制，第七条规定了国有经济，如果私有化，就不再是公有制和国有经济构成了国家的基础。

按照巩献田的解释，出售国有企业的产权是没有问题，因为产权是所有权的一部分权能，出售国有企业的产权，国家还保留所有权，那么还是国有制。如果像现在经济学家的私有化这样出售了所有权，那就是违宪的。

我认为国有企业改革还有一层面也是违宪。那就是没有建立尊重宪法权利和等价交换的基础上。国有资产全民共同所有也是一样，每一个国民必然对抽象的所有权享有一种平等的的权益，这有点像无限公司的股权。虽然这种权益是不可转让性和不可分割的，但确是不容否认的。公有制存在对每一个国民的历史承诺，反过来每一个国民对国有资产一份权利。这份权利是自然权利，它是“约定俗成”的，是经过时间考验的“预期”利益。要计较的不仅仅是这种“股份”，还有对工人来说长期以来的低工资，对农民来说工农业剪刀差，这些都是历史的债务，如今进行国有资产改革必须支付的历史债务。国有企业改革如果剔出这种历史债务，那么就成了不等价交换，大大地便宜了买主。而实际上，这是对宪法权利的取缔，也就违背了宪法。

法学界“良性违宪”之争

以经济增长为目标的体制改革首先要解决改革的合法性问题。因为体制改革不是在既定制度结构下的制度安排，而是要改变现存的制度结构。这样，改革本身就存在一个是否合法的问题。这一问题不解决，经济改革就难以启动。

20多年的改革在一定程度上就是一个不断违反现行的宪法和法律推行其改革政策的过程，合宪性危机其实是经济改革最大的危机。要知道宪法的修改要4/3以上的代表同意，难度很大。而过去的二十年里出现了一个引人注目的现象，这就是，1982年制定的宪法至今已经经历了三次修正，每次都主要涉及经济制度的改革，但都没有为国有企业改革保驾护航。

法学界关于改革“良性违宪”的讨论便反映了这一点。这种不断违反现行的宪法和法律也叫制度创新，制度创新有可能是合宪的，也可能是违宪的。而违宪的制度创新也不能一概否定，“良性违宪”可能就是可以接受的。

在1996年和1997年中国宪法学界出现了有关良性违宪的争论。郝铁川教授在《法学研究》1996年第4期提出，违宪有良性和恶性之分，良性违宪指国家机关的一些行为虽然违背了当时宪法条文，但却符合人民的根本利益。检验良恶性的标准有两个：一是有利于生产力发展的标准；二是有利于维护国家和民族利益的标准。对此，童之伟教授等提出反对意见，认为“良性违宪”不宜肯，,它同“恶性违宪”没有实质区别甚至比恶性违宪更为可怕。在讨论中，学者们首先肯定了宪法规范与社会生活之间存在冲突与矛盾，但在如何解决冲突与矛盾的方法上出现了严重的分歧。多数学者不同意良性违宪的主张，认为改革开放中出现的规范与现实的冲突，可以通过宪法解释、修改宪法等法定形式解决，不能期望法外解决，应充分利用宪法本身的机制。

童之伟也进一步论证了自己的观点，认为“良性违宪论”在宪法实施过程中体现的灵活性或自由度超过了法治所能容忍的最大限度，脱离了宪政的轨道；在宪法实施过程中，国家机关需要表现出灵活性，但这种灵活性不是无限度的，而是在原则性约束下的灵活性，有关原则就是不能超过界限或不能打破底线；宪法实施灵活性的底线可概括为形式合宪，是指有关国家机关制定的规范性文件或作出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观；我们的社会应当逐步形成一种观念，在宪法实施过程中守住形式合宪这条底线，严禁任何国家机关和其他行使公共权力者逾越。

国企改革是不是良性违宪

前面已知，国企改革肯定是违宪，但我们不能因为违宪就直接否定了它。还要考察是否属于良性违宪。按照法学家的看法“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”，考察是否属于“良性违宪”。

中国政法大学教授李曙光发表了《从法律角度看“郎顾之争”》，就关于国有企业改革和产权改革的合法性问题，作如下分析：这一问题包括两个层次：第一，国有企业改革和产权改革是不是体现全民利益的最大化？第二，这种改革是不是在一定的法制轨道和法治框架下来运行的？

对于第一个层次问题，李曙光认为，我们必须从中国二十多年改革的整体视角来分析。不能否认，中国国有企业改革是中国整体改革的核心和关键部分，因此，对中国国有企业改革和产权改革的评价也不能割裂我们这二十多年改革的整体性。如果承认中国改革成功的话，这种成功中必然包括中国的国有企业改革的成功；如果不否认中国改革的成就的话，就不能否认国有企业改革和产权改革的成就。从这个角度上，中国二十年改革的成就已经证明了以国企和产权改革为核心的经济改革体现了这种全民利益的最大化，这一点正是国有企业改革和产权改革的实质性合法基础。

对于第二个层次问题，李曙光认为，我们要承认，中国的法制带有强烈的中国特色。在目前的转型期，很大程度上，一些稳定性、权威性很强的政策成为法律的代名词，我们可以把他们称之为“实践法”或者“政策法”。在我们这样一个法律条件先天不足的国家里，不能否认通过一定权威性程序制定出来的“政策法”或“实践法”是具有法律属性的，虽然它们离完善的理想法的目标还有很大距离。正是这些“实践法”或者“政策法”构成了国有企业改革的主要法律框架。如果我们承认中国的“政策法”和“实践法”的现实的话，我们就应该承认，这二十多年的改革开放，以至于它所取得的成绩，是在这样一个“政策法”的框架下面实现的。因此，从这个意义上说，我们国有企业改革和产权改革在形式上的合法性也是没有问题的。

我的回答

对于第一个层次问题，我认为李曙光以国企改革的历史功绩来评价是一种大而化之的方法。这种方法有很多问题。一方面就取消了是否违宪方面的考量，我们必须认为国企改革是违宪的，在这前提下，再来考量是否属于良性违宪。第二这没有办法深入到国企改革的各种具体措施，审查各种具体措施是否违宪，是良性违宪还是恶性违宪。政策法与法学家普遍同意在宪法之内解决冲突是不一样，“政策法”可能是违宪的。李曙光先生如果从总体上做出这样的盖棺定论，不利于于审查具体行为，就纵容了恶性违宪行为。从改革创新的角度看，我们当然应该讲求实效，鼓励创新，什么方法有效大胆使用什么方法。但从法治的角度看，这种实用主义的做法就颇成问题了。如果要鼓励创新，就要在法律的限度内，利用弹性制度进行创新，同时用法律精神、自然法和历史理性来约束制度创新。

第二层面的问题更大。例如巩献田说：“全国人民代表大会可以做出规定才可以通过法律出售，但是目前全国人民代表大会它没有任何的规定，只按照中共中央的文献它就出售了，因为党的代表大会的决议它是没有法律效力的，所以说它是违宪的。”“政策法”和“实践法”可能是违宪的，或违法的。不能说“政策法”和“实践法”有了“法”，就没有问题了，它们可能是恶法。这是法律实证主义的毒害，李曙光的观点值得商榷。

我认为如果只讲效率而没有把正义放在效率之前，没有满足了正义才能讲效率，就不可能是良性违宪。因为良性违宪要“有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”作为甄别的依据，如果一种改革是建立在损害社会底层的宪法权利，而没有给与充分及时有效的补偿的前提下，肯定会导致恶劣的后果。如果说存在一些效率上的进步，那也是少数人的，社会将为之付出付出惨重的代价，所以不可能是三个有利于的。所以不要说国企改革的具体细节，从整体上，也很难说国有企业改革是良性违宪。