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陈永苗
1949之后的司法，总是在政治化与去政治化之间互相拉扯拔河。当政治形势紧张，政治冲突加剧的时候，总是司法政治化成为主导，司法真正成为政治的刀把子，阶级斗争的工具。当和平和发展的形势明朗，例如改革时期，这时候法律精英从政治打击中恢复了元气，就试图按照法律精神主导司法，推动司法去政治化，推动司法独立。
司法独立是一种政治筹划的结果，是一种去政治化的状态。也就是说，司法的去政治化，达致司法独立是一种政治。这不仅可以在司法独立典范英国的司法历史中看到，也可以在当今中国司法独立思潮与党化司法的强烈冲突中看到。
斯大林统治到了后期，也不得不把会使人们确信其内在的正义性因素，例如法律神圣性重新引入苏维埃法律。因为如果不这样，苏维埃法律的说服力就会完全丧失。也就是说斯大林也不能够单纯凭借暴力来统治，工人阶级的统治意志并不足以支持。斯大林还是把合法性奉为得到普通人民支持的依据。斯大林以合法性和“法律的稳定性”的名字，重新确立法院的威严和公民的权利义务的神圣性。中国从文革之后，基本趋势也差不多，因此才有二十年欲进还退，欲罢不能的司法改革。
2007年12月，中共总书记胡锦涛在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上指出，提出“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。中央政法委秘书长王胜俊担任最高人民法院院长之后积极贯彻执行。王胜俊提出，”人民法官要树立“平民意识”“，”司法要走群众路线。“
这样的轮回真是三十年河东三十年河西。再次政治化的原因在于改革积累下来矛盾，造成国内政治形势紧张和国际金融危机。最高法院近几年司法政治化的突破口，无不在于这一些方面。
如此看来改革时期法律精英所推进的司法独立进程，已经被腰斩。几年前的一次小型聚会的上，耶鲁大学中国发展研究中心主任葛维宝问我说，如何推进司法独立。我回答说政治体制改革。他继续问道除此之外，还有其他路径呢。我想了一想，回答说还是政治体制改革。他不甘心说，你先别提这，还有其他办法么。我说，只有华山一条路——政治体制改革，君不见司法改革已经走向了法治的反面，例如限制法官的人身自由。政治体制改革已经成为司法独立的前提，可是司法政治化却是走在相反的路径上。
当下中国的司法，处在被扭曲的政治与法律理想的张力的冲突当中，是个四不像。 “四不像”的中国司法，有一种更大力量，追求法律人的理性和法律精神，可以帮助摆脱自己免于“人民对进行专政，要么取悦献媚于人民”的沉沦。困境的解决，就在于壮大这种力量。
所以必须放弃推进司法独立先行一步的道路。壮大法律人的理性和法律精神，不在于司法改革先行一步，或者法律人本身地位隆起。而是必须有民意的支持。既然司法改革先行一步既然行不通，就得换一个路径走。就象上山，正路不通，可以另辟蹊径从后面绕过去。我们可以全力推动维权运动先行一步，然后形成政治压力，推动司法独立。
司法获得独立，需要民意的支持。也就是说，司法独立不仅仅是一种政治制度的安排，而且也需要民众同意、默认、支持，并且达成共识，认为是最佳的司法制度。所以司法独立和法律人的理性思潮断不可能，通过诋毁、摧毁、否认民意的政治正当性和权威，来抬高自己。如此不可能达到目标，就像一个兄长遭到兄弟们的质疑，不可能通过杀掉兄弟们，来肯定其权威。
我们可以在法国大革命前夕的法国巴黎高等法院与民众结盟，反对绝对主义王权的历史中看到，秉持司法宪政主义的法官们，是如何支援了民意，赋予了民意方向和神圣权威。托克威尔在深入研究了旧制度之后说，那个时代被压迫者使自己的呼声上达的唯一途径，就是司法机构。法国当时因其政治与行政制度，已成为一个专制政府的国家，但是由于它的司法制度，法国人民仍然是自由的人民。
托克威尔多次赞扬法国旧制度下的法官。巴黎高等法院在与王权的对抗中，争夺民族代表权的时候，获得第三等级的支持。巴黎高等法院及其系统是反对专制，保障人权，主持公义腐败旧秩序的最后一道防线。也就是说，巴黎高等法院最后的诺亚方舟，可以为革命和革命之后恢复秩序，提前在旧制度时代，就做了准备。
巴黎高等法院强调对国王的道德限制，攻击宫廷的腐败生活，而就是他们的“反腐败维权”。他们反对废除传统对谷物贸易和面包价格控制的政策，是他们的“民生维权”。必须指出，正是高等法院法官被流放期间得到了社会各阶层的支持。也就是当国王把他们置于被迫为自己维权的境地的时候，他们的司法宪政主义传统才像火一样燃烧起来，实行创造性转换，借助于孟德斯鸠与冉森派的宪政理论，结合当时具体政治情形，才能自由捍卫者和民族代表的政治面目，出现在法国大革命前夕的历史舞台之上。
高等法院的斗争唤起了公众的舆论和对政治的热情。高等法院法官的维权，是一种友爱政治学的，人人为我，我为人人，其私人利益的维护，与法国整体利益的维护一致。高等法院因此从国王手中夺走了民众的支持，毁坏了国王的政治威信。
这种历史在我们当下的维权运动中再现。尽管中国的法院距离法国巴黎高等法院太远了，但是还是被中国民众在维权运动赋予期待。中国法院偶尔也能做出反应，或者勉为其难的适应。例如邓玉娇这个案子，法院的作用就比公安局，检察院好一些。民意的神圣性离不开司法理性的支撑，单纯民意本身并一定是神圣的，也有可能大多数人的暴政。
民意经过司法理性的背书，与司法理性共振，才发挥最大的政治能量。整个美国宪政历史中最高法院的政治作用，司法审查离不开民权运动的支撑，尤其体现在财产权方面。司法独立或司法改革的盟友，是维权运动。维权运动可作为先锋，撕扯开来司法独立的政治空间。
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