陈永苗


民族国家的形成是政治性的。民族国家的形成与一定的法律和政府形式连在一起。卢梭认为，从长远看，有什么样的政府，才会造就什么样子的民族。休谟坚持认为，正是通过法律和政府形式，民族性方能形成。罗马《国法大全》及其中世纪以来的发展与衍生，能够成为德国法律的基石，是出于政治方面的原因，而与其民族个性毫不相干。英国、法国、德国三国都一样，其民族精神取决于法律政治。就像犹太人是严格遵守律法，而自己任命自己为天选民。民族精神的自我肯定，离不开律法。

卡内冈在《普通法的起源》中认为，事实上英格兰可以被视为法律制度在型塑民族性格方面具有重要性的教科书和范例。英国的立法者，国王和政治哲学，包括普通法法官，通过法律和政府形式，塑造了英国精神。作为英格兰所有自由人的共同法，因为把臣民转化为公民，把人们从身份中解放出来用社会契约在整个民族层面上重新塑造同一性。

就像萨维尼通过法律发现生成的意志共同体精神，普通法在中世纪晚期让英格兰引发民族感和伟大感。这种民族感、伟大感与国王三位一体。没有国王，就没有英吉利民族。普通法和国王是英吉利民族区别于欧洲其他民族的独特之处。普通法致力于强化英吉利民族的政治认同，1362年颁布的一项法令，明确规定英国所有法庭的辩护和判决都必须用英语。

一个共同的法律和法院有助于提供共同的身份认同。卡内冈认为，英国的民族精神，是普通法的产物，而不是如同历史主义法学所宣扬的那样，普通法是英国民族精神的产物。卡内冈说，几乎不用怀疑，在普通法之下生活几个世纪一定会产生“盎格鲁——萨克森的气质”。

英格兰普通法为了应付罗马法作为欧洲大陆共同法的挑战，于是捧出了古老宪法和日耳曼自由传统，而实际上暗中吸收罗马法和自由主义的价值实现创造性转化。正如西塞罗观察到罗马帝国是一个法律共同体，而普通法大法官，例如科克，也把英国奠基在普通法的基础上。

普通法是英吉利的民族精神，是英吉利民族成型的关键因素之一，它是其民族意识和社会基础的一种构成要素，从而划分敌我，把英格兰变为欧洲罗马法海洋中的一座孤岛和古堡。福蒂斯丘在为后来的忏悔者爱德华王而于1470年或1471年完成的著作，美曰其名《英国法礼赞》。其潜在政治意图在于美化英国，并且通过矮化法国，将英国与欧洲大陆切割开来，以凸现自己的先进性。

福蒂斯丘在《英国法礼赞》中抬高英国，贬低法国，因为英国需要崛起需要自信心同时打击对手的自信心。福蒂斯丘第一次在欧洲共同体精神之中作了分裂手术，在15世纪对英法政治制度进行比较分析，他指出了法国社会的陈腐性质，论证了两个国家的本质差异。这些差异及表现在人民福利方面，也表现在保证公民权利和自由方面以及社会和国家之间的关系。结果造成法国人孟德斯就和托克维尔中招，这些结论18世纪得到了孟德斯就的肯定，他指出两个国家在发展水平更大的差距，后来托克维尔在法国大革命前夕也说过同样的话。

所谓民族精神乃是普通法与其他人搏斗而战胜别人的一种武器。如果如同普通法大师庞德把普通法是为一个打败了一系列敌手的人物，就可以看到民族精神是如何帮助普通法战胜敌手的。庞德说，这些敌手主要有12世纪教会的司法管辖权，文艺复兴、宗教改革，以及16世纪德国式的对罗马法的“继受”。尤其是后者，是普通法务实不可的生死存亡的战。

普通法的发展史，可以看作是普通法与大陆法的较量史。如果不是当作民族精神的产物，视为属于自身的内在的古老的，如何获胜。从表面上看，抹杀掉民族精神是普通法的产物的真相，而出现普通法是民族精神的产物这种浪漫主义法学，是对普通法的贬低。其实不然，把普通法看作是民族精神的产物，是让普通法找到父亲，原来的父亲上帝已经死去，只有民族精神才是继父。

普通法将习惯法中的自由，民族神所保证的自由，等同于大宪章一种谎言。柯克故意误导人们，使用了模糊不清的语言，曾使大宪章很多章节的意义模糊，并捏造了古代宪法和普通法的神圣历史。柯克用英国人习惯法的历史权利来代替亚当后裔的国王神权，以反对国王不经过独立的司法机构就夺取公民的财产，普通法正是利用一种神话，一种政治神学，对历史进行曲解。“老田中长出新庄稼”，使自身成为英吉利民族的代表。

与普通法形成民族精神相反的学说，就是德国萨维尼历史主义法学。萨维尼认为法律是民族精神的产物，与语言等一样。民族精神先于法律。萨维尼历史主义法学是一种政治神学，同普通法一样，他用神话的方式，塑造一种高于当下和未来的历史理性，把民族精神抬到真理的位置上，而这样也给民众这样一种谎言：法律是民族精神的产物。对于民众来说，这样的谎言是非常适宜的，因为在历史主义法学中，民族国家必然成为上帝，成为法权的源头，这样法律获得了上帝死亡之后的神圣性，民众服从于法律。

萨维尼历史主义法学的背后，还是有一个政治哲学，这个政治哲学可以突破谎言的迷云，看到政治性的真相本身。而普通法的进路，其普通法宪政主义史观，也是致力于与人搏斗，致力于政治神学。

与犹太律法依赖于先知这个中介相同，普通法依赖于法官这种祭司。而民族主义法学则不同，它是平等主义的，每一个人在民族精神都是平等，在法律面前也是。如果其有捍卫者，也是世俗的，没有祭司或者先知那样的神圣色彩。