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——关于对刘晓波判决书的分析
李进进
2009年12月25日北京市第一中级人民法院判定原独立中文笔会会长和《零八宪章》的签署人刘晓波犯有“煽动颠覆国家政权罪”并对刘处以11年的徒刑和剥夺政治权利两年的附加刑。这个判决书从内容和形式来看，比别的判决书要长一点点，列举了证据并加上了被告律师辩护要点和法院对辩护的简短的驳斥。可是，细读判决书，我发现整个判决书缺乏一个逻辑结构，也就是说，判决书没有讲明什么是“煽动颠覆国家政权”罪的基本定义，甚至连“煽动颠覆国家政权罪”的条文的主要内容也没有引用。该判决书没有引用或讨论关于“煽动”行为的法律判断标准。没有一个法律上确定的有关违法行为的判断标准，人们就无法预期和理解为什么被告的行为应当受到惩罚。这样我们就无法判定刘晓波的言论表达属于“煽动颠覆国家政权”的行为。
法律的判决是一个简单的逻辑推理：第一，法律要惩罚的行为的判断标准是什么，第二，被告是否实施了法律要惩处的行为。第三，如果被告被认定实施法律要处罚的行为，那么就依法予以量刑；如果被告没有实施法律要处罚的行为，那么就应当宣布无罪和释放。让我们来看看刘晓波一案审理和判决中的武断。
“煽动颠覆国家政权罪”是从中国1979年刑法第102条规定的“反革命宣传煽动罪”演变而来。现在的刑法第一百零五条第二款对此此罪规定为：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”
该条款已经给该罪的行为方式确定为“以造谣、诽谤或者其他方式“来煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”。这里第一个法律要件就是要交代清楚什么是“造谣”，什么是“诽谤”，以及什么是“其他煽动方式”。搞清楚这三个概念是确定“煽动”一词法律定义的前提。当“煽动”的法律概念确定后，我们还要确定“颠覆”两个字的法律定义以及“国家政权”和“社会主义制度”的概念。在这些法律概念确定后，也是就是说在有了一个判断违法行为的标准后，我们才可以来判断被告被指控的违法行为是否成立。
很遗憾，在对刘晓波的判决中，我看不到什么是“煽动”一词的基本法律解释，这样我们也就无从确定刘晓波的行为是否属于“煽动”。根据我的理解，中国刑法第
105条规定的“煽动颠覆国家政权”罪中的“煽动”的法律概念是指被告人实施了“造谣”和“诽谤”以及“其他方式”鼓动他人颠覆政权的行为。我们因此首先要确定什么是“造谣”和“诽谤”。中国刑法没有“造谣罪”。新华字典上说，造谣就是为迷惑他人而捏造事实。简单地说，造谣就是传播无中生有的信息。中国刑法中有“诽谤罪”的定义，指故意捏造并散布某些虚构的事实，足以损害他人人格，破坏他人名誉的情节严重的行为。这里“诽谤”的含义和“造谣”的概念基本相同，就是散布某些虚构的信息。所以，“煽动颠覆国家政权罪”的核心概念是散布虚构的信息来颠覆国家政权。
从这个概念出发，北京第一中级人民法院就必须认定，刘晓波是否是散布了虚构的信息。换句话说，公诉人必须要证明刘晓波的言论所指的事实部分是虚构的或“造谣”或无中生有，法官才可以认定刘的言论是“煽动”言行。法官们在判决书中没有分析这一点。那么我们可以看看北京市人民检察院所指控的刘的言行是否是“造谣”。
北京市人民检察院第一分院起诉书指控刘晓波自2005年以来，通过互联网先后在“观察”、“BBC中文网”等境外网站上发表《中共的独裁爱国主义》、《难道中国人只配接受“党主民主”》、《通过改变社会来改变政权》、《多面的中共独裁》、《独裁崛起对世界民主化的负面效应》、《对黑窑童奴案的继续追问》等煽动性文章。在文章中造谣、诽谤︰“自从中共掌权以来，中共历代独裁者最在乎的是手中的权力，而最不在乎的就是人的生命”；“中共独裁政权提倡的官方爱国主义，是‘以党代国’体制的谬论，爱国的实质是要求人民爱独裁政权、爱独裁党、爱独裁者，是盗用爱国主义之名而行祸国殃民之实”；“中共的这一切手段，都是独裁者维持最后统治的权宜之计，根本无法长久地支撑这座已经出现无数裂痕的独裁大厦”。法院认定了以上指控。
在涉及言论自由案件中，我们首要要区别“对一个‘事实’或‘事件’的捏造”和“对一个事实的分析判断和定性”的区别。这也就是西方的法律概念中非常清楚的两个概念：事实（fact）还是观点（opinion）。对于“观点”是没有捏造的问题的，在不同立场的人来看，至多是一个错误正确与否的问题。事实有真假之分。在法律上，观点不论错对，都不应当受到刑事处罚。要容忍不同的观点，这是言论自由的核心。只有捏造或虚构某一个事件才有可能带来法律的处罚。比如涉及诽谤案的行为中，我们常常听到有人说“张三男”和已婚“李四女”发生了性行为。有的人将这种行为描写为“不正当性行为”，有人说是“第三者插足”，有人说是“乱搞男女关系”，还有人说“你老婆（李四女）是破鞋”等等。在法律上，所有这些说法都不重要，重要的是张三男是否和已婚李四女发生了性行为。如果没有发生这种行为，就是捏造，在法律上构成诽谤；如果发生了，不管用什么难听的话来评价都不构成诽谤。
刘晓波上述被指控的言论其实是对中国现代史上已经发生的一些事实的分析和判断。他是在表达一个观点，可能对共产党来说是错误的，但不是在捏造一个事实。我们不能将人们对于一个或一些确定发生的事件或事实的判断和定性定义为“捏造事实”。对于一个事实的定性，可以有各种不同的观点，社会上很难有一统一的认识。比如，中国在二十世纪六十年代饿死了很多人，中共认为是“天灾”，有人认为是人祸，中共最高领导人也说过是“三分天灾，七分人祸”。刘如果认为这是中共“不在乎人的生命”这一判断的根据，那么刘是在表达一个观点或对一个事实的判断，而不是捏造一个事实。如果中国在上个世纪六十年代没有大面积饿死人，那么刘晓波就是在诽谤中共。法官们应当就刘的言论予以分析，说明为什么刘的这个说法就是“诽谤”。遗憾的是，法官的判决没有这样分析，而只是武断加了一个“诽谤”这一个词。
刘晓波其他言论也没有诽谤中共。比如他被指控的“中共独裁政权提倡的官方爱国主义，是‘以党代国’体制的谬论，爱国的实质是要求人民爱独裁政权、爱独裁党、爱独裁者，是盗用爱国主义之名而行祸国殃民之实”的言论，就是不同的观点而已。比如，共产党自己在各级政府中都有自己的党组织，共产党自己说自己“最伟大，光荣，和正确”，还说“没有共产党就没有新中国”，而且还让歌唱家们唱“我把党来比母亲”等等。这些都是共产党讲的话。在中国，“以党代国”是事实，刘晓波只不过是换了个当局认为难听的说法而已。这里哪有什么生造或诽谤啊。
中国的教科书和有关对“煽动颠覆国家政权罪”的解释没有探讨什么是“其他煽动方式”，北京市第一人民法院在刘晓波一案中也没有讨论这个法律概念。本文因此也就不必要讨论这个法律问题了。
我们现在简要地论什么是“颠覆”的概念以及刘晓波是否煽动别人颠覆国家政权。中国刑法中的颠覆概念是指以非法手段推翻或篡夺国家现政权，包括我国各级权力机关、司法机关、军事机关、中央和地方人民政府在内的整个政权。刘晓波被指控的言论包括有“通过改变社会来改变政权”；“自由中国的出现，与其寄希望于统治者的‘新政’，远不如寄希望于民间‘新力量’的不断扩张”。北京是第一人民法院的法官要定刘晓波的罪，首先要分析和和讨论“改变社会和改变政权“就是煽动人们“以非法手段推翻或篡夺国家现政权”。共产党每天都在说改变社会，中国的法律也没有说“中共政权”永生永世。联合国的宪章和人权法律要求各国保证人们有改变政府的权利。所以，我们不可以简单地下结论说“凡是要求改变政权”的都是“以非法手段推翻或篡夺国家现政权”。这两者之间要有桥梁，要有很多的解释和定义。至少我们要分析刘晓波是否煽动人们用暴力或非法手段来改变政权。这是历史上有些国家使用过的标准。显然，刘晓波先生是个和平主义者。北京市人民检察院的起诉书和法院的判定也没有说刘晓波用暴力来推翻共产党政权。那么，刘晓波何罪之有？
2009年12月27日星期日
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