|
李进进
序
我这个法律意见书在最后修订后将会邮寄到重庆市第一中级人民法院。该意见书有点像英美法中的“法院之友”意见书（brief）。“法院之友”来自英美法中常用的拉丁文amicus curiae, 英文的解释是“friend of the court”，指的是案件的非诉讼方向法院就某个具体案件提出的法律意见书。一般这种“法院之友”意见书只就某个案件在上诉审的时候由利益相关的组织或人（多是非盈利组织）提出。初审阶段主要是事实审，为了防止对证人和陪审团有不当影响，通常不允许这种非诉讼方提出任何法律意见。上诉审主要是讨论法律问题，所以，法院欢迎社会上对某个案件关注的人和组织提出他们的法律意见书。提出意见书的人，就变成了“法院友人”。当然有人说“法院的朋友”实际上是“当事人的朋友”（Judge Posner）。不管是谁的朋友，上诉法院通常会阅读有的还会采纳这些“法院之友”的意见。
法律是公器，法庭是个讲理的公堂。所以我们应当学习英美法中讲理的方法。作为在中国学习法律多年的美国律师，基于对中国同行的关心和对中国的证据规则在制定和司法实践上出现的严重问题的忧虑，我特就李庄“伪造证据、妨害作证罪”一案提出这份法律意见书。由于没有完整的证据和庭审记录，这个意见书只是根据网上公布的法律判决和辩护书以及有关报道写成，难免与实际情况有出入，希望得到各方指教。
一，本案的法律争议
本案的法律争议是：是否有足够的证据证明李庄犯有“伪造证据、妨害作证罪”？具体的法律争议是：
（一） 本案的初审法庭是否正确地理解和适用了“伪造证据、妨害作证罪”？
（二） 本案赶在龚刚模等34人被指控的“黑社会”犯罪一案审理前匆忙开庭，是否是一种政治安排？
（三） 初审法庭在作证人未出庭的情况下，大量的接纳和采信执法人员的证词是否偏袒控方？
（四） 初审法庭在没有任何控方证人出庭的情况下，接受他们的证词并作为法庭对事实认定的根据是否是错误的？
（五） 初审法庭对本案中的某些最具争议的事实问题不清楚的情况下，比如到底“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留”是如何以及何时造成的，认定龚刚模没有受到过“刑讯逼供”是否错误？
（六） 初审法庭在对证据进行分析的时候，是否正确地理解和适用了证据规则？这个法律争议涉及到：
1. 初审法庭是否正确地区分了“证据采纳的合法和有效性”与“证据的说服力”这两个不同的法律概念？
2. 初审法庭是否正确区分了“证据的提出和采纳”与“证据的获取”的概念？
3. 初审法庭以”没有关联性”为由排除陈涛﹑向爱华﹑张孟军的证词是否错误
二 本案的事实陈述
李庄是北京市康达律师事务所律师，2009年11月受龚刚模的妻子程琪、堂弟龚云飞的委托担任在重庆市以组织、领导、参加黑社会性质组织案被提起公诉的龚刚模的刑事辩护律师人。
龚刚模是备受关注的“重庆打黑第一案”的第一被告，俗称“黑老大”。龚刚模﹑樊奇杭等34人在重庆被指控犯有组织、领导、参加黑社会性质组织，故意杀人，非法买卖运输枪支弹药，贩卖运输毒品，非法经营等14项罪名。该案现在正在重庆市第一中级人民法院审理。
2009年6月，在中共重庆市委的领导下，重庆市政府发动了一项针对有组织的黑社会犯罪的专项行动，简称“打黑”。龚刚模在2009年6月被逮捕，现在被指控犯有“组织、领导、参加黑社会性质组织”，“故意杀人”，“非法买卖、运输枪支、弹药”，“非法持有枪支、弹药”，“贩卖、运输毒品”，“开设赌场”，“容留他人吸毒”，“行贿”，和“非法经营”等九项罪。如果其中有关“故意杀人罪”和“贩卖、运输毒品”两项罪名成立，龚刚模将面临极刑。
2009年11月24日、26日、12月4日，李庄在重庆市江北区看守所三次会见龚刚模，就龚刚模的开庭审理做准备。
2009年12月10日，龚刚模向警方检举了自己的辩护人李庄律师，说李庄在会见龚刚模时教唆他向法庭以“被刑讯逼供”为理由翻供。他还检举说李庄让他在法庭上避重就轻，否认故意杀人、涉黑、涉毒等重罪，不要承认贩枪、开设赌场等违法犯罪行为。除此以外，龚刚模供述，李庄还串通证人并指使龚刚模称其为黑社会组织提供资金的行为，系被胁迫所为。公安机关侦查后认为，李庄的行为触犯了《刑法》第三百零六条的规定，12月 12日，李庄被公安机关刑事拘留。13日，重庆市江北区检察院以涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证罪对李庄批准逮捕。
李庄被控犯有如下犯罪行为：
第一，李庄在看守所会见龚刚模时，为帮助龚刚模开脱罪责，诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供；
第二， 李庄同时向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述，指使龚刚模推脱罪责。
第三，2009年11月底至12月初，李庄编造龚刚模被樊奇杭等人敲诈的事实， 并要求程琪为此出庭作证。
第四，2009年11月24日，在重庆市高新区南方花园一茶楼内，李庄指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司（以下简称保利公司）员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者，龚刚华即安排保利公司员工王汪凌、陈进喜、李小琴等人作虚假证明。
第五，2009年12月3日，在重庆市渝北区的五洲大酒店内，李庄指使龚刚模的另一辩护人重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证。
第六，李庄的上述行为以及2009年12月1日，李庄向人民法院申请程琪、龚云飞等人出庭作证的行为，妨害了司法机关正常的诉讼秩序。
李庄在庭审中否认他诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供。他坚称龚刚模自己说被刑讯逼供。李庄在审理中提到，在会见龚刚模的时候，
“龚刚模开始诉苦。我叫警察离开会见室，根据法律规定，律师有权单独会见当事人。警察出去后，龚刚模露出自己手腕上的伤口，说自己被警察吊到2 米多高，足足吊了8天8夜。有时候吊一只手，有时候吊两只手，大小便都拉在裤子上，大便直接落到了地上。打他的警察中有个姓彭。”
法庭在审理中接受了重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告证明。该证明说，重庆市江北区人民法院委托重庆法医验伤所对龚刚模作了是否因外力因素造成其人身伤害及成因的司法鉴定，结论为“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留”。
在李庄如何让龚刚模翻供的问题上，辩方律师提出了中央电视台的采访录像，龚刚模在采访中说“李庄向我使了一个眼神，暗示我翻供”。
关于串供李庄向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述，指使龚刚模推脱罪责，李庄不否认其行为，但认为他的行为是合法的刑事辩护行为。
在有关李庄编造龚刚模被樊奇杭等人敲诈的事实并要求程琪为此出庭作证的指控，李庄和辩护律师都提出了龚刚模的讯问笔录及龚刚模案件中陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录，这些笔录说明，龚刚模在李庄介入案件前就有被樊奇杭、李明航敲诈的供述的事实。
关于李庄指使龚刚华安排重庆保利公司员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者的指控，李庄辩护道：“我11月24日从未在什么茶楼见过龚刚华，如何指使他安排何人作伪证更是无从谈起，不知控方证据何在”。《李庄的自辩书》。
关于李庄指使龚刚模的另一辩护人重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证的指控，李庄在其《自辩书》中说：
“吴在北京公安大学毕业后，一直在重庆警方供职，2005年辞职从事律师工作，自称与龚刚模专案的人很熟，为此我委托吴搜集相关证据，委托费用当时也根本未谈。
“09年12月6日晚，（不是指控的12月3日）吴到酒店找我，当着马晓军、龚云飞面对我们大家说：经了解，龚刚模确实在铁山坪基地被打过，给他看伤的两名医生我都认识，一个姓王。我当时请求安排会见，吴也答应试试看。晚些时候我送吴到楼下门口，语重心长地对吴讲：事关重大，尽力想办法找到那两位医生。吴解释：这些医生也是警察，我们原来是同行，人家不愿意和你见面，更不可能出庭为你作证。人家还要在重庆混啊！我对吴半开玩笑说：如果没办法，你就出庭帮我作证吧，把你打听到的消息如实在法庭上讲出来，这也是证据的一种形式嘛。吴大惊失色，予以拒绝。自始自终我们也未谈过如何贿买警察作证的事。如何贿买？贿买对象、价格、方式等。真不知有无这方面的证据，也无法想象这些证据是如何出笼的”。
关于妨害了司法机关正常的诉讼秩序的指控，李庄辩护道：“正是本人认真履行了一个优秀律师应当履行的职责，而阻止了一起‘人命关天”的重大冤假错案的发生，起码是暂时阻止了’”。他说，“本人的所有行为，纵使是犯罪行为，与龚案是否如期开庭没有必然关系，无论是否伪造了证据，是否妨害了他人作证，（包括不愿意作证的），均不影响法庭的如期开庭”。
三 本案审理中的程序问题
第一，李庄表示他的聘请律师的权利遭到侵犯，本人也在笔录中强烈要求，但这“侦查”和“起诉”两个阶段聘请律师的要求都遭拒绝。
第二，他表示他受到变相的刑讯。还说，“自12月12日下午至14日上午，对我数十小时不间断轮班审讯，属于以‘饥’、‘渴’、‘不让睡眠’的变相刑讯。
第三，他指出“审讯中警察读其他证人口供，逼他按照相同的说法供述。遭拒绝，审讯人员威胁：是不是换一种审问你的方式（刑讯）或者直接注明你拒不签字。由此可见，龚刚模案中那些法律知识不如我的人的口供是如何形成的。据为樊奇杭辩护的朱明勇律师介绍，樊也被吊打10天之多”。
第四，李庄在庭审中提出五项申请，具被拒绝。李庄提出，对龚刚模伤情进行司法鉴定；龚刚模、马晓军等8位证人出庭质证；调取李庄在会见龚刚模时的录像录音证据；延期审理其本人的案件；将其本人案件移交其他具有管辖权的法院进行审理。
第五，李庄的案子抢在龚刚模等“重庆打黑第一案”开庭审理之前审理并结案，有其政治上的安排和不公平。因为对龚刚模的审理，对于李庄的案子有直接的关系。比如龚刚模是否被“刑讯逼供”和龚刚模是否被审樊奇杭等人敲诈等问题，都会在他们自身的审理中提出的证据来加以说明。李庄律师的“伪造证据、妨害作证罪”没有急迫的社会危害性。没有理由急着开庭。反过来，龚刚模这个被认作“黑老大”的律师提前受审，其结果对于龚刚模和樊奇杭的刑事辩护有很大的负面影响。他们的律师们受到了“震慑”。这是政治的安排。该安排破坏了刑事的程序正义。
第六，在庭审上，李庄同时指出，他的案子是“公检法”联合办案的结果。李庄在庭上说，警员在审讯中告诉他，“抓【他】是开了‘大三长’会议决定的”，并劝其早些认罪。所谓的“大三长”是指公安局长、检察院检察长和法院院长。 当然这“三长”显然是中共政法委书记召集开会的。 谁都知道“打黑”是一场政治运动，有其强烈的政治目的和安排，不是正常的执法行为。如果李庄的被捕是“大三长”会议的结果，那么他有可能成为一个为了胜利 完成打黑运动而揪出来的典型“黑律师”。历史证明，运动中的“典型”往往是运动的牺牲品。再说，“大三长”会议也违反宪法精神。宪法规定人民法院和人民检 察院独立行使其职权。如果这“三长”一起开会，还有什么独立可言。
第七，在审理结束但尚未有判决之时，有关当局请几位法学专家评议案件，此举对重初审法庭的的独立判案有不利的影响。 据报道，庭审结束后，重庆政法系统邀请了西南政法大学和重庆大学五名法学专家召开了一个紧急会议，研讨庭审得失。公检法系统人士都有人与会。因为这是“打黑”的案子，由重庆市政法委领导，初审法庭的法官直接受到政治影响，严重影响法官独立和中立地审理案件。
四 对本案判决的分析
（一）本案的初审法庭没有正确地理解和适用“伪造证据、妨害作证罪”
李庄一案的初审法庭认定李庄被指控的行为已构成刑法三百零六条规定的“辩护人伪造证据、妨害作证罪”。初审法庭没有引用刑法第三百零六条的条文，也没有对该条作必要的法理解释或者对该条文的法律概念作出说明。这样，法庭在后面对李庄的行为和证据的分析上缺乏一个可以预知的行为判断标准。法官不是教授，我们不一定非要法官对某一案件作出全面的法理分析。但是，在一个相对复杂的案件中，我们要对被告人的行为进行分析，就必须先确定一个理论上的标准。在英美法中，这点比较容易做到，因为有上级法院的判例。判例往往对一些法律概念作出解释，这样，下级法院在其判例中可以遵循之。中国不是判例法国家，但是，为了分析证据和判定被告的行为，我们应当尽可能地将法律的概念做出明确的说明，否则，判决缺乏逻辑，说理性不强。
在李庄案件中，什么是辩护人“伪造证据罪”什么是“妨害作证罪”，法庭没有交代清楚。在缺乏对法律的概念的说明的情况下，法庭错误地认定李庄犯有“辩护人伪造证据罪”。根据刑法第三百零六条，假定法庭对李庄的“犯罪行为”的认定是正确的，李庄最多是犯有“辩护人妨碍作证罪”（后面的分析将会提到法庭的对事实的认定不合理）。
刑法第三百零六条全文如下：
在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年心目七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示，引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
根据该条第一款之规定，法律规定受处罚的辩护人和诉讼代理人（一下简称“辩护人”）的行为应当有如下三种：
（1）毁灭、伪造证据；
（2）帮助当事人毁灭、伪造证据；
（3）威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证
上述第三种行为可以看作是“辩护人妨害作证”。这样，刑法第三百零六条可以分为如下三种罪：“辩护人毁灭、伪造证据罪”，“辩护人帮助当事人毁灭、伪造证据”，和“辩护人妨害作证罪”。
对于上述三罪的行为特征应当有个明确的界定。“辩护人毁灭、伪造证据罪”的行为特征非常清楚，“毁灭证据”就是将“有”变成“无”；“伪造”就是将“无”变成“有”。这里的“毁灭”或“伪造”是辩护人自己参与的行为。从语义上来看，“毁灭证据”或“伪造证据”是行为完成状态，就是说有证据已经被毁灭或有证据已经伪造出来了。如果不是“完成状态态”，那么法律在立法时就应当加上“意图”或“计划”或“预谋”等概念。该罪也应当不涉及刑法第二十二条﹑二十三条规定的关于犯罪预备和犯罪未遂。这样的理解也符刑法第三百零六条第二款的规定。该款规定“辩护人、诉讼代理人提供、出示，引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。这一规定就是为了防止扩大或滥用“律师伪证罪”。如果将犯罪预备和未遂也适用与第三百零六条，那么，律师在诉讼阶段就不能开口了。根据以上理解，辩护人只有已经“毁灭”了或“伪造”了证据的，才构成犯罪。我们必须强调，这里的“证据”已经“没有了”（毁灭了），或者已经“造”出来了。
根据上面的分析，李庄被认定的“伪造证据罪”不能成立。对于李庄的“伪造证据罪”，法院在认定李庄的犯罪行为的时候，只是说李庄“指使”“教唆”和“引诱”他人做伪证。但是没有一项证据被“造”出来并提交给法庭。法庭最多只是认定李向重庆是第一中级人民法院级提交龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请。提交作证申请不是作证本身。所以不是“伪造证据”。
辩护方提出“结果”说，即没有伪造证据的结果的说法，有道理，但是没有说清楚理论。本意见书的理论是“辩护人毁灭﹑伪造罪”必须是“毁灭”或“伪造”行为完成状态才能构成。否则，律师维护当事人的权益的社会职能就无法实现。
刑法第三百零六条的第二个罪即“帮助当事人毁灭、伪造证据”的前提条件是“帮助”。帮助通常在他人要求之下而行之。主动帮助等于自己直接参与，应当属于前款讨论的“毁灭﹑伪造证据罪”。这种帮助行为时有发生，比如当事人要求其律师提供方便或转达要求来“毁灭﹑伪造”证据。如果律师满足了当事人的要求，就是犯有此罪。李庄被指控的是“指使”他人“伪造”证据，不涉及“帮助”他人。所以，此罪名安不到他的头上。
刑法第三百零六条中的第三款罪是“妨害作证罪”，其行为特征是“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。这里的“证言”和“作伪证”应当包括刑事案件中被告的证言，供述，或在法庭上作证。这里“威胁”和“引诱”不需要结果，只要“威胁”了或“引诱”了，就是行为完成状态。“威胁”或“诱惑”也应当从平白的语言去解释。威胁通常以实施暴力和其他侵害或使他人遭受某种不利相要挟，使他人在精神上陷于恐惧或不自由的行为。从李庄案件不涉及威胁，所以不做深入讨论。
“教唆”或“引诱”的行为都是言论或肢体语言的表达行为，内容是鼓动他人实施违法行为或不行为。这种因为“言语”构成犯罪的，在法律上非常难认定，实践中各国都非常严谨。因为“言语”不仅涉及到“说了”或表达了什么，还涉及到对方的理解。在我们日常生活中，有太多的“误解”。龚刚模对李庄的“眼神”的理解有可能是误解。所以，对于“教唆”或“引诱”的行为，法庭必须从严认定。李庄案中的证据提到了他的“教唆”或“引诱”的行为，如果认定成立，那么李庄应当犯有“妨害作证罪”。当然，我们要用非常严格的标准来衡量他的言论。
综上所诉，李庄一案的初审法庭没有对法律条文予以分析和适当解释，因此笼统地认定李庄的行为已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。这个认定是错误的。本意见书认为，如果法庭对事实的认定是正确地，那么李庄的行为最多只能构成“妨害作证罪”。李庄的“辩护人伪造罪”不成立，应当予以撤销。同时，我们要用高标准来审查法官关于李庄“教唆”和“引诱”行为的认定是否合适。
|
