和讯微访谈·滕彪谈吴英案

【原网页：http://t.hexun.com/special/interview/Fangtan_end.aspx?id=164访谈结束后，我做了若干调整。】

◆吴英判死刑超出了普通公众的容忍的界限

主持人--阿扈（以下称主持人）：首先想请教@滕彪律师，2012年1月18日，浙江省高院维持对吴英一审死刑判决，此举引发各界热议，法律界、经济界都接二连三的召开该案的研讨会，反思案件背后的诸多现象，并呼吁最高院刀下留人。为何一宗普通案件为何成为法治事件？为何吴英案能引发如此多的专家学者的关注？

滕彪：该案持续时间久；该案背后的民间金融制度问题；涉案官员的种种作法引起司法不公的联想；等等。最重要的是，对吴英判死刑超出了普通公众的容忍的界限。

网友--胡永明：吴英被判死刑符合法律规定吗？符合哪条规定？有没有可以减轻或做出死缓判决的可能？

滕：现有证据表明吴英不构成被指控的集资诈骗罪，罪名不成立。判死刑更没有依据。最高院有可能不予核准死刑，但不能直接改判。如不核准，发还浙江重审后可能改判死缓或无期。但必须强调的是，吴英不构成集资诈骗罪，以这个罪名判一年也是错的。

主持人：作为一个资深法律学者，您对吴英案的基本判断是什么？您能否从专业角度谈谈理由？

滕：我写过专门文章和若干微博。该案吴英行为的性质，不仅不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪。具体理由，掌握案卷材料更多的辩护律师更有发言权，可参考，http://url.hexun.com/1sLbw

网友--脑细胞a：判定吴英死刑的最重要要件是什么？

滕：徐昕教授总结了：综合裁定书、辩护词、证据等，该案有“六无一有”的特点：1、吴英无诈骗故意，所借资金大部用于公司经营；2、无非法占有目的；3、无肆意挥霍；4、无诈骗行为；5、无虚假宣传；6、无针对公众集资，向杨卫陵等11位亲友熟人借钱是民间以合同方式进行的借贷行为；7、有检举立功行为。

主持人：吴英死刑判决后，网上质疑声起。2月7日，本案审判长就审判答记者问，为法院辩护。您对“法官向公众释疑”这一举动如何评价？之前有“审判者卷入公开论战”的先例吗？

滕：法院要靠判决书的理性推理来说话，讲证据、法律依据和推理，而不是拼嗓门儿。一旦判决完毕，就要接受法律、历史的检验。浙江高院这种公开“释疑”恰恰说明其心虚，说明背后有隐情，说明司法不独立。

审判者卷入公开论战、回应外界质疑还是不少的。比如我辩护的夏俊峰案，辽宁高院也公开回应质疑。

网友--三道杠：如果最高法院要做出改判，最有可能依据哪条法律或者案情依据？

滕：不能改判。只能作出不核准的裁定。2007年《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条：最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。第四条：最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

主持人：吴英，这个以集资诈骗罪被浙江省高院判处死刑的“亿万富姐”，目前正在等待最高法的核准结果。不仅吴英自己，社会上更多的人也在焦急地等待最终的结果。您预计最高法最终将会裁定？会否出现一定的转机？

滕：死刑复核程序，法律没有规定明确期限。这种案件，慢了不是坏事。(死刑复核太快的，往往都是被核准，其中有一些是成问题的。如我曾写过《郑筱萸案扇了死刑复核程序一记耳光》，http://url.hexun.com/1sLfj)

我估计最高法院有可能不核准死刑、发还重审。但我们一刻也不能放松警惕。我们能做的，主要就是通过各种渠道呼吁、关注，阐明为什么核准死刑是不对的。

◆如何面对司法谋杀

主持人：在什么情况下吴英才可能不会被判死刑呢？

滕：最高院不核准，浙江省高院改判。但这不是问题的关键。关键是罪名根本不成立。我关注死刑案件很多，实践中往往发生这种情况：案件有疑点、甚至完全是冤案错案，最高法院不核准死刑判决发回重审后，地方原审法院把判决书动几个字，改成死缓或无期了。从而避免了案件送到最高院复核。人命虽然保住了，但仍然是重大冤案。吴英案很可能朝这个方向发展。

很多人想当然地认为“吴英有罪、但罪不至死”、“吴英应判死缓”等，言下之意吴英构成集资诈骗罪而且数额极大，只不过属于经济犯罪而且有制度因素，所以应该免死。此说法不对。仅从证据和刑法的角度，吴英肯定不构成集资诈骗罪。是有罪无罪的问题，而不是判刑过重的问题。背后的某些势力根本就是借公检法这把刀来杀人。

在我看来，吴英案的真正问题，既不是法律和程序层面的问题，也不是司法公正与司法独立的问题，甚至也不是民间金融合法化的问题。真正的问题是，我们作为旁观者，如何面对官权抢劫和司法谋杀的问题。这也是我写《吴英的生命和你我有关》的初衷。

网友--白建sf：吴英案仍有数亿资金未追回，匆忙杀了吴英，钱如何追回？

滕：这正是某些人要杀吴英的原因。

网友--吴庆友：能具体说说吴英案的判决为啥有“司法谋杀”的嫌疑么？

滕：1、司法不独立。2、法官并非专业水平差。3、某些官员活动得紧。4、某些有能量的人具有杀人夺财和杀人灭口的动机。4、明知无罪而判死刑，符合谋杀的条件。

最高法院对吴英案的死刑复核要组成合议庭。无论是否核准，我们都要想办法找出并记住这些法官的名字。核准，他们就是司法谋杀的共犯。是因为受贿还是因为政治邀功，都要追查。不核准，他们就值得肯定和赞美。

网友--怪豆豆：希望吴英斩立决的究竟是什么样的人呢？

滕：你知道的。

网友--袁晶：滕老师怎么看吴英的财产被瓜分的传闻？

滕：至于你信不信，反正我信了。

网友--韩景生：据媒体报道：“浙江高院相关负责人表示，吴英确实在侦查、起诉和审判期间，检举揭发他人受贿犯罪事实。但吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为，依法不构成立功。”所谓‘坦白从宽’……想请滕老师谈谈对此理解？

滕：浙江高院胡扯。吴英当然构成立功。不过要是交待过头、立功太多了，有人就想杀她头。吴英案也让我想起聂树斌案的关联案——王书金案。因有王，方知聂被冤杀。但河北公检法对聂树斌被栽赃的、王书金干的那单奸杀案避而不谈，仅以王书金的其他案件判其死刑。明显是要杀证人灭口。杀吴英，就是要杀现在和未来的某些腐败官员的案件的最关键证人。

网友--华创天成股权投资基金：有没有非法律因素致吴英死刑，在量刑上有没有可死可不死的转机。

滕：从法律上不构成集资诈骗，不应判死刑。但若结果是不死，并不能得出结论说是法律起了作用。

◆不应拿吴英的生命为扭曲的制度买单

网友--张韦明：三十年前，把东西从一个地方运到另一个地方去卖，死刑，叫投机倒把罪。现在我们回过头看，这些都是笑话，笑柄。今天把吴英判死刑，如果三十年之后来看，会不会有遗憾？

滕：转陈杰人的话：从吴英案件所涉及的金融制度出发，还可以联想到刑法对抽逃资金、非法经营、组织卖淫等不少行为的严厉规制，这些规定其实存在巨大漏洞，从某种意义上说，它们都是对平常司空见惯行为的处罚，其必然导致选择性执法。

而造成这种局面的根本原因，就是这些罪名所涉及到的社会和经济管理环境已经发生重大变化，而刑法制度和司法理念却依然坚守落伍的理念，它犹如封建时代的裹脚布，用摧残女性足趾健康的方式，为扭曲的制度买单。

网友--恺乐：看了那篇文章，非常钦佩您的勇气！但是吴英不死会不会让更多人在高利贷风暴里铤而走险？？

滕：我觉得什么“高利贷”、“非法集资”，根本是反市场的说法。（再想想“投机倒把罪”。）市场讲交易自由，法律讲意思自治。如果没有胁迫和欺诈、没有负的外部性、没有社会危害性，双方达成的价格（利率）就不应该由法律去管。市场是最有效的，而且一般说来也是公正的。

网友--萧震：当民间金融正常运行时，相关部门默许它存在；当出现问题时又严厉制裁，这个恶性循环何时才能结束？

滕：民间金融必须放开。只有建立自由金融制度，才能避免这类恶性循环。

网友--知行合壹：新华社发文说要留吴英一条命，为法制改善留下空间，现在哪条法律需要改善？

滕：要完善的法律太多了。更多的情况是，法律不错，但公权不执行的问题。

网友--方堃：滕老师，您认为现在国际上有哪些国家的民间金融制度值得借鉴呢？

滕：金融制度有两种：一种是禁止或限制民间金融；一种是自由金融制度。一种是强行的、垄断的；一种是市场的、自然的。我们只要把枷锁松开就行了。

网友--刘沁佳：联系到袁宝璟，滕律师您觉得法律上为何对这些富翁的罪行惩治程度远甚于贪污官吏？这个会不会使得更多的富人把财产转移国外？

滕：司法的随意性很大。不是证据和法律依据起作用，而是背后的看不见的手在起作用。根子在司法不独立。这也是有钱人（正路来的和歪路来的）把钱转到国外的一个原因。

网友--云朵花：非法集资7.7亿要判死刑，那些被揪出来的贪官污吏们贪了多少个7.7亿怎么也没见着那么痛快的死刑呢？法律是不是对官员和老百姓太有偏差了呢？

滕：司法不统一、对官民量刑不一，这的确是个问题，存在多年了。注射执行死刑都是有特权的，草民们享受不到。生不平等，在死面前也不平等。

另外，我个人主张废除死刑，尤其非暴力犯罪更应该立即废除死刑。

主持人：有人将吴英大而化之为代表市场精神的企业家，还有人将她界定为穷凶极恶的非法集资诈骗犯？作为律师，你对把吴英定位为一个什么人？

滕：以我看到的材料，结合中国社会状况，她是个很有天分的企业家；但她没有挑战也没有拒绝某些污染商业、污染社会的潜规则。也许是她迫不得已。在一个正常的市场社会里，一个有企业家才能的人不需要这些潜规则（拉关系、行贿、送礼等），就可以通过正常的渠道融资和经营。

◆热点案件中的民意与司法

网友--廖书卿：对于这次吴英案，包括公众人物在内的诸多网友发表了自己的“刀下留人”主张，您怎么看？民意最终扭转官方意志的可能性多大？

网友--华创天成股权投资基金：公平正义体现在哪里？社会大众的呼吁会对法院的判决起多大作用？

网友--小隐：请问，现在救吴英只能依靠舆论了吗？

滕：关于司法和舆论的关系，我曾在经济观察报上写过《镜城突围：司法与民意》，（http://url.hexun.com/1sLjQ）的确是个复杂的话题。在司法不独立、社会政治大转型的背景下，互联网的出现、尤其是微博等社交媒体的出现，将使热点案件的面貌发生非常有意思的变化。

基于我的法学专业和我对公共生活的理解，我对一些案件中媒体、舆论的作用是持批评态度的：刘涌案、张金柱案、药家鑫案等。

舆论起到正面作用的比如崔英杰案、许霆案、邓玉娇案等。随着社会空间的扩大和公民社会的成长，公民的参与精神和责任意识越来越强，对案件的关注和讨论也将越来越理性、越来越成熟。在一些热点案件中，网络媒体的关注和民间的斗争，起到了一步一步引导司法公正的作用。

没有网络民意的监督和不断地争取，某些案件将被司法构陷、司法专横和司法猫腻所取代。在对具体个案的关注中，在公开信、签名与网络回帖中，在律师、记者与知识分子的维权行动中，逐渐形成了具有法律意识和公共精神的公众。

同时法制建设的发展，社会的规则化程度的提高，法律共同体也逐渐形成，对规则、程序、司法的理解也更深入。唯有法律精神的复兴、公民社会的发展和不断反思的言论实践，司法才可能从不独立走向独立，民意才有可能从不理性到理性，言论才可能从不自由走向自由。

网友--张士强28：您对吴英案的判断是受自身反对死刑的观点所影响吗？

滕：我反对死刑。反对死刑的逻辑是：按照法律可判死刑的情况，也反对适用死刑。但我关注的死刑案件全都是无辜者被冤判死刑和依法根本不应该判死刑的。夏俊峰案、甘锦华案、乐平案、吴英案等等。

主持人：我来问最后一个问题吧：请问@滕彪律师，如果吴英被处极刑，您认为将对中国法律界和民间金融会有什么样的影响？

滕：民众对法治的信任和对司法公正的信心，本来就非常脆弱。吴英被处极刑，将进一步降低司法的威信。尤其是，它将使民间金融的环境雪上加霜。民营企业家生存更艰难，涉及民间借贷活动的企业和个人将人人自危，整个国家的经济运行都将受到影响。但是，靠死刑来维持过时的、反市场的、不公正的金融垄断制度，既阻止不了金融垄断的灭亡，也阻止不了死刑制度的灭亡。

主持人：谢谢滕彪律师的精彩解读~也希望更多的人关注吴英案~谢谢大家。