2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。

浙江省金华市中级人民法院一审认定，被告人吴英于2005年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

吴英，女，1981年5月20日出生，浙江省东阳市歌山镇塘下村人。曾是浙江本色控股集团有限公司法定代表人。2006年，吴英被媒体曝光并称为“神秘富姐”，总资产达38亿元，位列2006年胡润百富榜第68位，女富豪榜第6位。2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

刑法是以国家名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。由于刑罚的严厉性和不可滥用性，我国刑法明文规定了三个基本原则。

一、罪行法定原则。罪行法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。罪行法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须有人们群众决定，具体表现为有人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。罪刑法定原则的具体要求是：（1）溯及既往的禁止（事前的罪行法定）（2）排斥习惯法（成文的罪行法定）》犯罪与刑法必须由立法机关通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。（3）合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪行法定）。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定处罚的行为进行处罚，属于司法对国民的行动自由进行压制，所以不被允许。（4）刑法法规的适当（确定的罪行法定）。刑法法规的适当包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。在刑事司法中贯穿罪行法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。任何解释所得出的结论，都不能违反罪行法定原则。不利于被告人的类推解释在方法上就是罪行法定原则相抵触，故属禁止之列。

二、平等适用刑法原则。平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。

三、罪行相适应原则。即刑法的轻重应与犯罪的轻重相适应。罪行相适应原则的具体要求是：刑法既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

这三个基本原则是贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处吴英死刑。所谓“集资诈骗罪”是以虚构事实，隐瞒真相，以非法占有为目的、采用诈骗的方法、向社会公众非法集资。直接致吴英死刑的法律条款是刑法第一百九十二条和第一百九十九条。第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百九十九条：犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大、巨大或者特别巨大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的：（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在具体处理案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按集资诈骗罪处罚。

根据了解到的相关材料，笔者认为吴英案的集资诈骗罪缺乏必要的犯罪构成要件。

一、吴英向民间借贷不违反法律规定，国家法律规定民间可以借贷，对吴英判处死刑违背罪行法定原则。合同法对民间借贷有明确规定，肯定民间借贷的合法性；另外最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》也是民间借贷的法律依据，该意见规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；不允许计收复利。吴英所犯的错误只是违反“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”之法律规定给借款人支付利息而已，吴英与债权人所签订的“三个月的借款率30%、50%、60%、80%、100%”合同条款也只是严重违反民事法律的强制性规定，应是无效条款，法律是不予支持的。从立法精神来看，法院应裁定债权人多收的利息折算为本色集团返还债权人的本金。据此吴英借贷所欠债权人的资金数额应大有大幅度下降。

二、主观上，吴英借钱的目的是用来发展自己的经济，发展自己的公司，扩大自己的规模，是吴英在企业经营中的正常借款。首先吴英主观上没有非法占有的目的，其所借款都出具有凭证，并承诺在一定期限内还本付息，而且也兑现了相当一部分。只是由于经营上的种种原因，资金链断了，还不起钱了，而不是故意不予返还，其次吴英将大部分款项用于公司经营有关的房产、汽车、购买股权等”正常经营上面，不存在虚构事实，隐瞒真相，以非法占有为目的、采用诈骗的方法、向社会公众非法集资的行为。

三、客观上，本案的十一个债权人是一个特定的朋友群体，并且后来都成为本色集团的高级管理人员，故非“不特定”的社会公众。吴英向他们借款只是朋友间或者可以说向本单位的职工借贷，而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金。实际运作上，吴英不存在抽逃、转移资金、隐匿财产、假破产、假倒闭之行为。因此吴英案缺乏集资诈骗罪的客观要件。

四、本案中“无法追回的三点八个亿”的去向存在重大疑点。司法机关对本色集团的财产进行清算后，确认上有“三点八个亿无法归还”并据此对吴英处以最严厉的惩罚，所以厘清这“三点八个亿”的去向对此案的定性至关重要。根据最高人民法院关于“集资诈骗罪”和“非法或变相吸收公众存款罪”的司法《解释》规定，非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。根据最高法的这一规定，如果吴英有能力归还这“三点八个亿”或者能够减少一定数额欠债额的话，其命运将是另一番天地。媒体报道了吴英被拘留之后，东阳市公安局不顾吴英方面的律师函而匆忙低价拍卖。按照吴父吴永正的说法，本色酒店装修款达到5000万，拍卖仅得款450万；汽车一批价值2000多万，拍卖仅得390多万；另有“当时价值七千万”、现在可能价值几个亿的珠宝不知去向，数笔投资、被扣押的现金下落不明……。如果该说法属实，吴英资产被低价拍卖损失或流失的总额当有数亿之多，不存在无法归还的情形。而且这里面是存在侦查机关涉嫌徇私舞弊和贪污侵占的行为。

五、主观恶性并不严重，后期借贷是为了还债，还有重大立功表现，判处死刑有悖刑法精神。根据庭审材料和公开资料，吴英前期借款连本带利基本还清，后期借贷也是为了还债；吴英为争取立功，在看守所陆续检举了十余名各路官员，部分人已经被查实判刑，其中包括湖北荆门市原人大副主任李天贵等。结合其检举的对象数量、级别和该案本身的影响，应可认定吴英有重大立功情形，不属于非杀不可的范畴。

六、吴英获死刑有违慎杀、少杀之立法精神。2011年十一届全国人大常委会第十九次会议上，表决通过了刑法修正案（八），取消了十三个死刑刑罚，都是经济性非暴力犯罪。全国人大常委会认为，根据中国现阶段经济发展实际，适当减少经济性非暴力犯罪的死刑，不会给中国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。虽然集资诈骗罪不在取消之列，但根据这种立法精神，应该跟家慎重考虑吴英的死刑判决，生命权毕竟高于财产权。

七、杀吴英有悖平等适用刑法原则。笔者并不认为可以不追究吴英的法律责任，更不认为吴英的行为是对的。关键在于，无论对错，都必须不能违背刑法原则，必须在法律赋予的框架范围内，能够经得起历史的检验。其实，非法集资由来已久，从90年代初期的邓斌案到今天的吴英案，形式、手段如出一辙，产生的社会后果也几乎一样。而在两起社会反响最大的案件背后，都曾有过对非法集资的默认和准许。尤其是90年代初期，还一度被当作经验推广和宣传。虽然从90年代中后期开始，开展了一场声势浩大的打击非法集资行动，并对包括供销社社员股金在内的非法集资进行了全面清理，最终由政府买单才化解了可能出现的巨大的社会矛盾。但是，清理的成果并没有有效地巩固下来，更没有从根本上铲除非法集资的土壤。在此后的日子里，非法集资现象仍然随处可见，由此发生的社会不稳定案件也屡屡出现。特别是金融危机爆发以来的这段时间，非法集资更是到了十分猖狂的地步。可是，相关地区、职能部门几乎全部失声，没有对这样的现象予以高度重视。直到温州出现一批老板“跑路”，银行债务悬空、集资者面临血本无归的现象，才引起地方政府和相关职能部门的重视。相比近年来查处的贪官贪污动辄数十亿元却少有判死刑，官与民的违法成本为何如此悬殊？与原中行开平支行行长余振东涉案几十个亿相比，吴英案仅是其零头，余振东仅被判十二年，吴英为何压迫必死呢？同一个国家，适用同一部法律，判决结果为何如此大相径庭呢？

八、吴英案有行政干预司法之嫌。吴英被抢走现金支票330万，还有一些空白支票，报案后记录了一番竟然没有立案；吴英被拘后，吴英名下的资产拍卖迅速和低廉。再有，吴英曾因担心检举官员信息外泄，一度在看守所喝下胶水自杀，所幸抢救及时，没有生命危险。还有，在一审、二审期间，地方官员竟赤裸裸地公然干预法院审判，屡屡联名要法院判处吴英死刑。这不仅为了灭口，也是为了杀鸡儆猴，也是为了私下吞吃本色集团的钱财之安全需要，看今后谁还敢举报官员贪污腐化。

现在，球已经被踢到了最高法院。相信由于这个案子的政治敏感性，最后的决策肯定不是“司法独立”的结果，而是一个政治决定。因此，无论最后的结果是否能“针下留人”，都将传递出重要的政治信息。如果吴英能够逃过一死，并不意味著“司法独立”理念的胜利，因为中国并未实行司法独立。但如果最高法院最后决定免吴英一死，对于中国人来说，还是一个好消息。这不仅说明中共政权对于维护人的生命尊严的理念有所进步，对于民意的压力有所顾忌，而且说明中央政府明白，不能继续放纵地方政府胡来。如果最后的结果是核准吴英的死刑，那么胡锦涛政权就是在明确无误地释放一个信息：由于穷人们的油水已榨干，权贵集团劫富的时代已经来临，我下台之后哪管它洪水滔天！