受的。鉴于放弃质证权利是张西德的自主行为，法院不应在对方拒绝质证的情况下重新给予其质证机会，否则就损害了被告的合法权利。 我们认为，合议庭有权拒绝三被告延期举证申请，但他们恰恰没有理由以所谓举证期限届满为由驳回申请，因为此时举证期限尚未届满；至于法院拒绝接受被告举证，更是对被告诉讼权利的粗暴践踏，我们对此不能接受，并保留向最高人民法院和安徽高级法院进行申诉的权利。 3．“谁主张谁举证”不应被理解为“谁是作者谁举证”。 原告以“谁主张谁举证”为由，要求被告对涉案作品不构成侵权的事实承担举证义务，这是对举证责任分配原则的误解。在原告看来，既然涉案作品批评了张西德，就有义务证明张西德对中央减轻农民负担的指示阳奉阴违，对农民上访所反映的问题敷衍拖拉，对“四二”事件的悲剧性结局负有不可推卸的责任。我们认为，原告在法律专业领域之外探讨举证责任，几乎让我们无话可说无言以对。 “谁主张谁举证”作为民事证据法的基本原则，这里的“主张”指的是诉讼主张，即原告应对其诉讼请求负有举证责任，被告对其反驳诉讼请求的主张也负有举证责任。证据规则第2条明确了这一原则，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。” 若原告不能举证证明其诉讼请求则应承担败诉后果。作为名誉权纠纷案件，本案不属于举证责任倒置范围内的侵权案件，仍应适用“谁主张谁举证”的原则。张西德既然提出涉案作品侵害了他的名誉权，就有责任证明文章内容如何失实和如何侵害了他的名誉权，否则其诉讼请求就应当被驳回。 4．审判公开原则的要义，在于方便旁听和采访，而不是对其加以限制和剥夺。 “不能禁止新闻界报道在法庭上业已展现的事实”，这是现代普通法早就确立的准则。公开审判制度是我国民事诉讼的基本原则，是确保司法公正的前提。2004年8月4日，最高法院院长肖扬甚至用“只有公开审判，司法才能获得人民的信任”来强调其重要性。他指出，只有把审判活动置于广大人民群众的监督之下，才能防止暗箱操作、幕后操作，司法才能获得人民群众的信任。他要求各级法院实现审判的全面公开，贯彻直接诉讼、言辞诉讼和不间断诉讼原则，并欢迎人大代表、政协委员和社会各界人士旁听。 根据这一原则，决定是否旁听或报道庭审过程的权利，不在法院而在公众和媒体。法院对于旁听和采访的手续安排，并非审批制意义上批准权——因为法院无权不批准！法院应当公平满足各界群众参与旁听的要求，尊重和保障旁听和报道庭审活动的权利，无权自行设定诸多前置程序。也就是说，法院既不能取消、也不能通过设定前置程序来限制某些媒体的采访。 本案证据交换阶段，法院以内部规定的形式无端剥夺公众旁听和记者采访的权利；在庭审阶段，又为境外媒体的采访设置了先到几百公里以外的安徽高级法院取得批准的备案程序，从而导致所有的境外媒体无法公开进场采访；对于满足了条件的到场媒体，又规定不得录音、录像和拍照，甚至通过向机关干部和本院法官大量发放旁听证的行为，客观上将大批关心本案的民众拒之门外。我们认为，上述做法都是不体面的，是违反和变相违反公开审判制度的表现，这将有损中国司法的形象。 三、关于法律适用的原则 《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”我们援引宪法的权利条款的原因，在于本案并非一起简单的民事诉讼，而是关系到公民是否具有言论自由、出版自由、创作自由等宪法权利，以及掌握公权力的张西德是否有权假手司法程序追究公民对其违法失职行为的控告、检举和揭发行为。本案非同小可非比寻常。 1．现行法律原则在本案中的适用 最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。根据第8条第1款规定，因撰写、发表批评文章引起的纠纷，法院处理的原则是：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，不应认定为侵害他人名誉权。” 我们认为，言论、出版和创作自由，乃至检举、揭发和控告国家工作人员的违法犯罪行为，都是宪法赋予公民的基本权利，并非一个民事程序所能审查。作家和出版单位撰写和发表作品的行为，不具有违法性，谈不上侵犯原告的名誉权。 本案原告张西德始终未能举证证明，其社会评价因涉案作品的发表而有所降低。我们已经证明，张西德作为临泉县委书记，早在其任职期间就已经声名狼藉，以至于涉案作品已很难以使其名誉受到损害。官方对其顶风违纪的处分决定，报章对其不良行径的评论报道，民间口耳相传的诸多民谣，卸任之际被三千农民围攻的场面，以及被告证人王向东、王洪超、张绍阳等人的当庭表态，都说明在临泉百姓的心中，张西德早就是最坏的县委书记，他的名字甚至可以被用来恐吓幼童。我们看到，在临泉他大权独揽一手遮天，既能包庇负案在身的罪犯韩永忠逢凶化吉官运亨通，亦可违法撤换一位村委会主任；他既是所有公共政策的制定者，又是“四二”镇压事件的责任人。他当然可以欣欣然地把临泉已有的成就归功于自己，但同时也难以推卸临泉至今依然贫穷落后的责任。 从张西德本人以及出庭为其作证的李品政、刘启龙、朱占林、刘继珍、高杰、韩永忠、马俊、贺电等临泉官员对农民的态度，我们看到了张西德及其手下酷吏们视百姓为草芥的冷酷，看到了他们对于农民因自己的暴戾所蒙受的苦难，至今其犹未悔的铁石心肠。昔孟子尝谓齐宣王曰：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”张西德以铁腕残民以逞，恰恰是临泉百姓报之以“食肉寝皮”的前因。面对此情此景，假如一定要陈桂棣夫妇高抬贵手，在书中把张西德写得好看一些，岂非强人所难，硬逼着这对伉俪“无中生有”地“自行捏造”吗！ 因此，即使按照现行法律的规定，涉案作品亦不构成对张西德名誉权的侵犯。 2．公共人物概念和实际恶意原则 名誉权纠纷案件，因其涉及个人权利与公民言论自由权利的冲突，涉及到社会公共利益与公民个人权利之间的平衡，因而属于侵权领域中最为复杂的案件类型。我国现行法律体系中有关名誉权保护的规定存在重大缺陷。公共人物要求司法不加区分给予其与普通人“平等”的保护，已经使司法成为言论自由的杀手。时下“恶人纷纷先告状”的现实表明，对新闻出版单位和批评家滥用诉权，已经成为公共人物拒绝监督和批评的有力武器。 麦迪逊认为“是人民有权监察政府，而非政府有权监察人民。”布伦南大法官在《纽约时报》诉沙利文一案中指出：“批评政府是公民的义务，正如行政是政府官员的义务一样。”“有关公共事务的辩论往往会包含激烈与尖刻的成分，有时甚至是对政府和官员的令人不悦的攻讦，但这种辩论应当不受束缚、活跃且完全开放。”我们认为，既然政府官员履行职务的言行受到了机关的庇护和豁免——受害者无权要求公职人员就其职务侵权行为“依法”承担与普通人相同的责任，因而从平等的角度出发，法律同样应当保护公众对于官员和机关享有哪怕是失实或者是尖刻指责的权力——除非官员能够证明批评者具备主观上的实际恶意。 所谓实际恶意，是指行为人明知事实虚假或漠视真伪地予以发表，并非我国现行法律所谓主观上的故意或者过失的概念。这说明，法律对于公共人物名誉权保护的力度，应当大大弱于其对于普通人名誉的保护。在类似本案这种关乎官员操守和公共形象的诉讼中，更是应当适用名誉权的反向倾斜保护规则，从立法和司法角度侧重限制官员的诉权和胜诉权，以保护言论自由和批评的权利，保护社会公共利益。 虽然张西德并非政府首脑，但他却是掌握了临泉县最高权力的“一把手”——县长必须听命于县委书记。鉴于陈桂棣夫妇对县委书记张西德的批评，是建立在批评临泉县公共政策的基础上，本案便因此具有了超乎寻常的宪法意义。按照我们心仪已久的原则，任何针对县委书记张西德角色的批评，即使存在事实出入和令人不快的侮辱性言论，除非原告证明批评者具备主观上的实际恶意，否则张西德个人不能提起诉讼，当然更不可能胜诉。更何况，法庭调查的事实早已表明，陈桂棣夫妇书中对张西德书记的描写居然句句属实，几乎毫无失真之处。 我们已经指出，涉案作品关注的是“三农”困境、基层民众的苦难和基层政权职能的异化，属于公共话题；作者撰写报告文学作品的行为不具备违法性，人民文学出版社出版和发行文学期刊的行为是其经营范围内的本职工作，同样不构成侵权；涉案作品对原告形象的刻画，不是对其私生活领域内容和特征的铺陈演绎，而是将其放在临泉县委书记的岗位上加以评述，是针对其公众形象和工作作风的描写与述评；现实生活中慈眉善目的张西德，不能抹煞临泉民众眼中凶神恶煞般的县委书记形象。庭审的过程充分证明，假如不将自然人张西德与县委书记张西德区分开来，本案的审理结果最终只能是一笔糊涂账。 在庭审过程中，我们看到，原告游刃有余地在“自然人张西德先生”和“县委书记张西德同志”这两个角色之间自由切换。我们注意到，原告从来不曾、也不可能以张西德先生的名义发号施令，无论是开会、发文件、视察工作，他都是县委书记张西德同志；但在本案的法庭上，他却始终以一个普通公民的身份，挺身捍卫县委书记张西德同志的名誉权！按照原告及其代理人的逻辑，任何人都可以批评县委书记，但谁都不能碰着县委书记张西德同志的一根毫毛，否则他就构成了对自然人张西德先生名誉权的侵犯！ 庭审伊始，我们曾请求合议庭增加一个审理的焦点，即县委书记张西德作为掌握公共权力的官员，是否有权以个人名义就其职务行为所遭受的批评提起名誉权诉讼，但被合议庭以在理论界对此尚存争议为由拒绝。长达四天的庭审表明，双方的交锋无时无刻不围绕着这个话题展开！道理很简单，即使雄才大略如邓小平先生者，倘若他仅仅是一个“中国人民的儿子”，恐怕老人家就算在南海边画上一万个圈儿，那里也不会“奇迹般的崛起座座城”！在本案中，假如张西德不是临泉县委书记而仅仅是一名普通公民，那么他就既无力造福桑梓，更无从为祸一方——他只能上访！在此，我们不能不对合议庭的知难而退深感遗憾。 借用张西德同志的口头禅，除非首先厘清张西德先生和张西德同志之间的角色交叉问题，否则钱伟光审判长任何依法公正审理本案的高调，都只能是“胡鸟扯”！ 四、结语和期待 我们认为，涉案作品所反映的问题基本真实，没有侮辱自然人张西德人格的内容，不构成对原告名誉权的侵犯；被告陈桂棣、吴春桃夫妇作为一对有良知的作家，通过作品所表现出来的敏锐、执著和奉献精神，恰恰是当代知识分子身上所不应缺少的；面对农民的苦难、农业的困境和基层官员的诸多违法行径，他们有权利也有义务不避利害地秉笔直书。张西德原任临泉县委书记，又是现任的阜阳市政协副主席，作为掌握公权力的公共官员，属于典型的公共人物，他理应体面地接受公众的监督和批评，无权就其公职行为引发的批评提起名誉权侵权诉讼，因而其起诉和诉讼请求均应予以驳回。 我们还注意到，张西德及其证人和委托代理人，在本案庭审过程中有诸多妨碍民事诉讼的行为，应予惩处。双方证据显示，张西德至少涉嫌通过检察院工作人员宋国法收买田桥乡村民任传春作伪证。在张西德的证人中，至少下列人员在庭审过程中明目张胆地提供了伪证。他们是：李品政（现任临泉县人大常委会副主任，四二镇压行动的前线指挥官）、刘全俭（时任县委办公室主任，现任阜阳市颖泉区委副书记兼纪委书记）、刘启龙（时任主管计划生育工作的副县长，现任临泉县政协副主席）、朱占林（原任临泉县计生委主任）、彭伟（时任县委办公室秘书科长，现任临泉县委组织部副部长兼人事局局长）、刘继珍（时任计生委副主任，现任临泉县纪委常委）、张继波（时任计生委官员，现任临泉县计生委副主任）、刘刚（现任临泉县公安局副局长）、高杰（时任交警大队大队长，四二镇压行动的直接责任人，现任临泉县公安局副局长）、王者亮（现任临泉县检察院副检察长）、韩永忠（时任白庙镇党委书记，后任县计生委副主任，现任临泉县林业局副局长，在当地臭名昭著且负案在身）、马俊（先后任关庙镇和白庙镇镇长兼党委副书记，现任临泉县林业局副局长）、贺电（享受副科级待遇）、韦刚（现供职于阜阳市治理经济环境办公室）、王俊斌（原王营村上访代表，现任临泉县白庙镇王营行政村党支部书记）。我们确信，这些人不仅自己悍然出证扰乱视听，而且他们每个人手脚都不是干净的！阜阳的形象，就是毁在这些人的手里。根据最高法院证据规则第80条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定，我们郑重提请合议庭对上述证人的行为依法予以制裁。 尊敬的审判长和两位审判员：法官不应满足于遵循既有立法成为判决书的生产机器。法官职业的崇高性质，决定了你们是在为整个社会制定规则，你们将在具体判决中发现和创制合乎正义的规则，而这些规则将有可能为后来的立法者提供攻玉的它山之石。我们认为，你们的判决将表明，我们的社会能否容忍批评和监督；你们的判决将表明，公共官员的私德是否应该成为独立调查与中立评论的对象；最后，你们的判决还将表明，中国司法能否在金钱、权力和地方影响的重围中，以自身的良知承载起推动社会进步的历史重任。 本案关系到公民的四项宪法权利，因为出版单位的出版自由也是宪法权利；原告的身份是公共官员，属于典型公共人物，被告夫妇的身份是作家而且是公认的良心作家，双方当事人足够典型；涉案作品的体裁属于报告文学，批评的是官员操守和公共形象，行使的是监督和批评的权利，关注的是社会公共利益。我们认为，本案有可能是迄今为止，最有可能成为中国式的“《纽约时报》诉沙利文案”的一个案例，它甚至满足了成为一起世纪审判所需要的所有条件！如今万事俱备只欠东风，而这个“东风”就是你们手中的司法裁判权！我们有理由期待包括贵院在内的三级中国法院，将以勇气、胆识和智慧，以在“张西德诉陈桂棣、吴春桃、人民文学出版社名誉权纠纷案”中的立场，来证明中国司法能够肩负起保护言论自由和新闻出版自由的使命！ 审判长、审判员：虽非甲子日，不信东风借不来；只要努力过，不信东风唤不回！躬逢其盛，意在斯乎，小子何敢让焉！我们坚信，不论本案结局如何，我们所表述的理念，终将为中国法治的进步所接受。让我们共同因此而不朽！ 此致 安徽省阜阳市中级人民法院 被告：陈桂棣 委托代理人： 北京市华一律师事务所 浦志强 律师 2004年9月6日
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