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冯秉先案律师辩护词——辩护人：莫少平律师
北京莫少平律师事务所
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冯秉先涉嫌聚众扰乱社会秩序案
一 审 辩 护 词
尊敬的合议庭诸位法官：
受被告人冯秉先之子委托经冯秉先本人确认，并受北京莫少平律师事务所的指派，由我担任涉嫌聚众扰乱社会秩序罪被告人冯秉先的辩护人，我将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的律师职责，根据事实和法律，提出证明被告人冯秉先无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，依法维护被告人冯秉先的合法权益。
接受委托后，我多次会见了冯秉先，认真审阅了靖边县检察机关移送靖边县人民法院的全部案卷材料，并向相关人员进行了必要的调查，现结合本案事实、证据及庭审情况提出以下辩护意见：
辩护人认为：靖边县人民检察院2005[74]号《起诉书》（以下简称《起诉书》）指控冯秉先等人犯有聚众扰乱社会秩序罪不能成立。
在发表辩护意见之前我重申对本案程序的两点看法：1、靖边县检察机关不经法定程序，背着冯秉先私下更换《起诉书》的行为是严重违法的；2、因靖边县人民法院院长杨桂林和作为本案公诉人的靖边县人民检察院检察长王明朗都直接参与了收回油井“三权”工作，故靖边县人民法院及靖边县人民检察院检察长均应对本案回避。
通过法庭调查，我们认为控辩双方对本案以下基本事实并无争议：
1、2005年4月12日和5月11日陕北油井投资者在榆林市政府及陕西省委进行了两次“诉前对话”，陕北油井投资者在陕西省委门前静坐并散发了传单。
2、为解决油井补偿问题，陕北油井投资者成立了“诉讼代表会议”，推举了诉讼代表，聘请了律师，就如何解决油井补偿问题多次开会讨论。
3、陕北油井投资者是逐级向政府相关部门反映油井补偿问题的，即先向靖边县政府，后到榆林市政府，在补偿问题得不到解决的情况下，最终到陕西省委“诉前对话”。
4、两次“诉前对话”陕北油井投资者都没有“打、砸、抢、骂、占”的行为，也没有造成任何公物毁损和人员伤亡的后果。
控辩双方的主要分歧是，冯秉先的行为是否符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，具体为：
1、冯秉先是不是“陕北总代表”，或者说冯秉先是不是两次“诉前对话”的组织、策划和领导者。
2、冯秉先是否具有聚众扰乱社会秩序（冲击国家机关）的故意。
3、陕北油井投资者的“诉前对话”是否严重扰乱了市政府机关和省委的正常工作秩序，造成了严重损失。
辩护人认为：
1、冯秉先并没有被陕北油井投资者推举为“陕北总代表”；两次“诉前对话”是诉讼代表依照油井投资者的意愿，经讨论集体做出的决策，而不是冯秉先组织、策划和领导的。
2、现有证据不能证明冯秉先有聚众扰乱社会秩序的故意。
3、陕北油井投资者的两次“诉前对话”没有围堵和冲击，扰乱市政府和省委正常工作的严重情节，更没有造成严重损失。
现分述如下：
一、冯秉先并非“陕北总代表”，两次“诉前对话”是集体研究决定的，而不是冯秉先一人的决定。起诉书关于“冯秉先任陕北总代表”，是两次“诉前对话”的组织、策划和领导者的指控缺少证据支持。
（一）、冯秉先没有被“诉讼代表大会”推举为“陕北总代表”。
冯秉先只是靖边县15名普通的诉讼代表之一，连靖边县总代表也不是他，更没有经任何程序被推选为“陕北的总代表”，“陕北总代表”只是油井投资者和媒体对冯秉先的一种尊称而已。公诉人出示的冯孝元2005年5月22日的证言，已经被冯孝元当庭否认；公诉人出示的另外三人的证言，也只是用了“陕北总代表冯秉先”的简单陈述，而没有提供在什么时候、什么地点、什么人参加的什么会议，经过什么程序推选冯秉先为陕北总代表的证明。（见辩护人提供的《靖边县诉讼代表人名单》、证人刘富、刘建云当庭证言及被告人冯孝元、王世军当庭供述）
（二）、诉讼代表大会是油井投资者为了维护自身的权益，根据律师关于集团诉讼应推举出诉讼代表的建议，自发成立的，而并非冯秉先等几个人策划成立的。（见辩护人提交的李兰才《调查笔录》、冯秉先、王世军和冯孝元的当庭供述及《靖边县民营石油投资者诉讼代表会议章程》）
（三）、两次“诉前对话”是诉讼代表集体研究决策的，而不是冯秉先组织、策划和领导的。
1、进行“诉前对话”并非冯秉先提议的，而是众多油井投资者的意愿。公诉人当庭称：“诉前对话”的概念是冯秉先最先提出的，并由此认定“诉前对话”是冯秉先组织、策划和领导的。辩护人认为：公诉人的说法不能成立，①因许多油井投资者不满意律师的代理工作，强烈要求和政府座谈（上访）（见2005年8月16日孔玉明笔录：“今年3月左右，朱久虎来到靖边，下面的投资人都有怨气，我和冯孝元根据下边投资人的要求，与王世军把投资人的情况汇报了一下，冯孝元说要不先与县上座谈一下。”；2005年8月16日孔玉明《讯问笔录》“今年3月左右，朱久虎来到靖边，下面的投资人都有怨气，我和冯孝元根据下边投资人的要求，与王世军，王世清把投资人的情况汇报了一下，冯孝元说要不先与县上座谈一下。”及被告人冯孝元、王世军当庭供述）。冯秉先最初虽不赞同，但为了尊重投资者的意愿，提出和政府座谈也可以，但不应叫“上访”而应叫“诉前对话”；②提出“诉前对话”的概念从逻辑上讲并不等同于“组织、策划、领导”了“诉前对话”。
2、按《起诉书》的指控，研究决定进行“诉前对话”的会议共开了六次，有三次冯秉先没有参加，其他三次会议是冯孝元召集的，而召集定边县代表参加会议的是张万兴。公诉人将召集人简单等同于组织、策划和领导者是有违事实，没有法律依据的。（通知刘廷发参加会议是因为别人不认识他，而只有冯秉先认识）
3、决定进行“诉前对话”是与会代表集体决策的而不是冯秉先一人决定的。公诉人没有提出任何证据证明“诉前对话”是冯秉先事先决定然后让其他人去执行的，相反有充分证据可以证明“诉前对话”是与会代表的集体决策，而不是冯秉先一个人决定的。（见辩护人提交的王振让、李兰才《调查笔录》、证人刘富、刘建云当庭证言及被告人冯孝元、王世军当庭供述）
4、到市政府和省委两次“诉前对话”的现场活动冯秉先均没参加，冯秉先只是参加了与省委有关领导的会谈，而且是参与会谈的十几个陕北油井投资者代表之一。
综上，如果硬要认定谁是两次“诉前对话”的组织、策划和领导者，正确的结论应该是：与会的诉讼代表这个集体，是两次“诉前对话”的组织、策划和领导者，而不是冯秉先个人。
二、冯秉先没有聚众扰乱国家机关正常工作秩序的故意。
陕北油井投资者的两次“诉前对话”的目的是为了维护自己的合法权益，通过与政府协商合理解决油井补偿问题。这可以从以下事实得到佐证：
1、《陕北民营油井行政侵权受害人要求与省政府诉前对话的一封信》中明确表明了油井投资者要以和平、理性有序、遵法说理的原则就油井补偿问题与政府对话的态度（见《给省政府的信》“现在诉讼在即，我们还是本着发生纠纷的当事人双方首先应协商解决、协商无效再诉诸法律程序的原则，要求和县、市、省政府进行对话协商……我们决定五一节后适当的时候到西安和省政府进行对话协商。我们将诚恳地以和平、理性、有序、遵法说理的原则与政府对话”。）
2、“诉前对话”前陕北油井投资者认真学习了新旧两个《信访条例》，并专门请朱久虎、张献华等律师做了讲解。（见控方提交的冯孝元、王世军《询问笔录》及证人刘富、刘建云当庭证言）
3、否决了一些代表偏激的提议。（见2005年6月30日冯孝元笔录，“子长县的刘廷发在会上介绍经验说他们子长以前去省上上访过几次，只有把事情闹大把省委的门给堵住，打上标语，喊上口号静坐才能得到领导的重视……但最后大家都不同意他这种做法，会上也没有决定采取静坐的方式去省委上访”。及2005年 6月27日张万兴《讯问笔录》、辩护人提交的杨春贵调查笔录和证人刘富、刘建云当庭证言）
4、两次“诉前对话”都是逐级的、有序的。
①两次“诉前对话”前都逐级向有关部门递交了关于合理补偿油井投资者的文字材料；②“诉前对话”是自下而上的，即先从靖边县政府开始协商，因协商不成，进而到榆林市，因榆林市政府没有按照会谈约定好的期限给投资者以答复和进一步协商，不得不前往陕西省要求会谈。（见证人刘富、刘建云当庭证言及靖边县人民政府信访办工作人员吕亚伟、靖边县人民政协办公室副主任王进和靖边县人大主任赵振华证言）
特别需要强调的是靖边县、定边县和榆林市的主要领导都曾表露过，自己的官小，解决不了问题，让陕北油井投资者去上边反映。
综上，完全可以得出冯秉先等人没有聚众扰乱社会秩序故意的结论。公诉人当庭称：“诉前对话”的目的是为了给政府施加压力，上百人去市政府、省委就可以认定冯秉先有扰乱社会秩序的故意。辩护人认为：公诉人的说法没有法律依据，“诉前对话”客观上确实给市政府和省委造成了一定的压力，但这并非陕北油井投资者的目的，陕北油井投资者的目的是促使政府公平合理解决油井的补偿问题，以去 “诉前对话”的人多，就推定冯秉先具有聚众扰乱社会秩序的故意，是不符合主客观统一的刑法基本原则的。就如同甲伤害了乙就一定得出甲具有伤害罪的故意一样慌谬，因为甲如果是正当防卫同样可能伤害乙。
三、《起诉书》关于：陕北油井投资者“采取聚众围堵市政府、省委方式，致使市政府的多项重要政务活动被迫取消，政务大厅十三个部门停止办公，办事人员、车辆无法进出大门，致使省委大门被堵，使进出的人员、车辆无法正常通行，交通阻塞，严重扰乱了市政府的机关和省委的正常工作秩序的指控与事实不相符。
具体论述如下：
（一）、《起诉书》指控陕北油井投资者采取“围堵”的方式， “喊着口号，强行冲入市政府”证据不足。
1、是榆林市政府的门卫将大门关闭的，从而影响了车辆和人员不能正常进出市政府。（见被告人王世军当庭供述及证人刘富、刘建云当庭证言）
2、影响市政府车辆和人员进出的时间很短。（见2005年8月24日榆林市政府保卫科李埃明的证言，“没有堵大门，只是在大门两侧站立，也未进大门。”； 2005年6月2日榆林市政府保卫科马东的证言，“就是个十来八分钟，把市政府的交通堵塞了。”；2005年12月23日杨国平调查笔录及其亲笔证言， “当时不让进去，我们也没进，大约半个小时，我们选的代表说不要站在大，嗯钱，我们近道了信访厅坐着。）
3、又是榆林市政府的门卫主动将大门打开，让参与“诉前对话”的陕北油井投资者进入市政府大院的，而不是陕北油井投资者强行冲入市政府大门的，陕北油井投资者也没有喊任何口号。（见 2005年8月16日申元证言 “不一会儿，从市政府出来个人说，有什么事情进来解决，把大门堵住啥。门卫就把大门打开了，上访的人就从院子里进去上了门厅台子。”；2005年12月 23日王安调查笔录及其亲笔证言“车上下来一个个子不高，脸有点黑的人说，“关门干什么，让人进去。”此时大门打开，没有高说一句话的民营投资者有序地进入到市政府的门台阶”； 2005年12月23日杨春贵调查笔录及其亲笔证言，“有一名政府工作人员，让把大门打开，我们走进市政府大院……在整个过程中，我们没有打不标语，没有喊口号，更没有冲击政府，没有辱骂领导。”以及辩护人提交的2005年12月24日庞海龙的《调查笔录》、2005年12月23日王治龙、杨春贵的亲笔证言、2005年12月25日强成飞的亲笔证言、被告人王世军和证人刘富、刘建云的当庭证言）
（二）、《起诉书》指控 “诉前对话”致使市政府多项重要政务活动被迫取消，造成严重损失的证据不足。
1、公诉人当庭没有出示市政府多项政务被迫取消的证据。
2、检察机关移送法院的证据中《榆林市政府办公厅证明》不符合证据的构成要件，不是《刑事诉讼法》中规定的7种证据形式之一且该证据未经当庭出示及质证，故不能作为定案的依据。
3、检察机关移送法院的证据中《榆林市政府办公室综合一科证明》是两个证人出具的，违反了向证人取证应单独进行的取证原则，即证据的合法性原则。且该证据未经当庭出示及质证，故也不能作为定案依据。
（三）、《起诉书》指控 “诉前对话”导致政务大厅十三个部门停止办公证据不足。
1、有大量证据证明，参与了榆林市的“诉前对话”的陕北油井投资者根本没有进入政务大厅。（见辩护人提交的2005年12月24日庞海元的《调查笔录》及证言、2005年12月24日庞海元的《调查笔录》及亲笔证言及证人刘富、刘建云当庭证言、被告人王世军当庭供述）
2、没有政务大厅十三个部门的工作人员出具的证言。
3、证人姬爱梅的证言存在以下问题：
① 证人姬爱梅作为政务大厅卫生清洁人员，并不是十三个部门的办公人员，其证言的证明力不足； ②十三个部门的办证窗口并不等同于十三个部门，即使影响十三个部门的办证窗口办公并不等于是“使十三个部门停止办公”。
（四）、《起诉书》指控 “诉前对话”致使省委大门被堵，使进出的人员、车辆无法正常通行，交通阻塞，严重扰乱了市政府的机关和省委的正常工作秩序，造成了极其恶劣的社会影响，此指控证据不足。
1、众多证人证言证明参与“诉前对话”的油井投资者在省委门前静坐的时间仅为二、三十分钟（甚至时间更短），根本没有堵塞省委工作人员和车辆的进出。（见 2005年8月18日省委东院警卫连警卫刘鑫证言， “省委门口两边的通道上站了许多人……但是没有见到他们阻塞大门的交通”； 2005年12月23日渠秉文的《调查笔录》及其亲笔证言，“出于无奈的情况下，投资人坐到了省委警戒线外的大门口，坐了大约有半个小时左右，政府出来信访局人员，让我们选代表进去座谈，于是我们选了9个代表进去后，其他人就有序站在了大门两旁的路边。以及被告人王世军当庭供述和三位证人的当庭证言）
刘廷发关于上述情节的证言是不真实的，因为：
①刘廷发有推脱责任之嫌，多名证人证实现场是刘廷发喊叫大家坐下，而刘廷发却始终不承认是自己喊的（见2005年8月10日王玉举的《讯问笔录》、2005年8月15日宋子金的《讯问笔录》及2005年7月3日王世军的《讯问笔录》）。
②仅有刘廷发一人的证言没有其他证据印证，是孤证。
故刘廷发的证言不能作为定案依据。
2、现场录像可以明显看出参与“诉前对话”的陕北油井投资者是静坐在省委大门前黄色警戒线外，没有堵住省委大门（正门、旁门），省委的车辆和办事人员均可以正常进出。
3、堵住省委大门、打标语、喊口号，甚至与武警、门卫发生激烈冲突、厮打的是其他上访者，而不是油井投资者。公诉机关的指控有张冠李戴之嫌。（见陕西省信访局编第九十期《信访情况反映》，“12日到省委上访的还有：西安市周至县饮食服务公司18人反映原单位经理违法之事；西安地区20名原志愿军老战士反映提高生活待遇问题；雁塔区曲江街道办裴家埪村35名村民反映村干部违法问题；渭南市蒲城县龙阳镇50人要求基金会返还集资款问题。特别是裴家埪村村民已是连续两天上访，以农村妇女为主的集访人员手持白色小旗，将省委大门堵住。信访、公安人员正在协商解决方案时，原志愿军老战士上访代表王洪培暴跳如雷，数名投资者和裴家埪村上访村民一拥而上，强行冲进机关大院，以致将省委机关大铁门拉怀。”；2005年12月25日强成荣调查笔录及其亲笔证言“我看见有30多个不知道是哪个地方来的婆姨要进门，来了很多武警挡着她们不让进，这些婆姨就和门卫吵起来，还有厮打。当时还有几个老红军也在门前闹”；2005年12月 23日渠秉文的调查笔录及其亲笔证言在这个时候有其他地区上访者，具体是那里的我们不清楚，他们打着标语，喊着口号，标语写着，还我土地，他们冲击省委大门和武警战士厮打，当时我们代表王世军劝我们不要靠近，说不要别人闹事赖在咱们头上，所以我们谁也没有靠近他们。”以及被告人王世军当庭供述和证人当庭证言）
四、两次“诉前对话”没有造成严重损失，故不符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。
根据《中华人民共和国刑法》第291条的规定，聚众扰乱社会秩序罪在客观方面必须是情节严重，造成严重损失的行为。纵观两次“诉前对话”参与者一没有“打、砸、抢、骂、占”的行为；二没有人员伤亡，公物毁损的后果，仅仅是短时间内（二、三十分钟）影响车辆的进出，充其量是“情节轻微”而已。公诉人当庭称：严重损失包括社会影响等 “无形财产”的损失，所以“造成了极为恶劣的社会影响”也是严重损失。辩护人认为，公诉人的观点不能成立①所谓 “造成恶劣的社会影响”是很难定性的。孙志刚的死是否是造成了“恶劣的社会影响”？但孙志刚的死导致了《收容审查条例》的废除。佘祥林的案件是不是也造成了“恶劣的社会影响”，但佘祥林的案件，在客观上为刑讯逼供者敲响了警钟；②所谓“造成恶劣的社会影响”是根本无法量化、无法进行客观评判的。如果将这种无法量化和客观评判的东西认定为“严重损失”将严重违背“法无明文规定不为罪”的基本原则，故辩护人认为聚众扰乱社会秩序罪所必须具备的“严重损失”应当是指人员伤亡、财物毁损等能够量化的损失！
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