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律师会见朱虞夫父子并提出法律意见书
吕耿松
著名人权律师、北京莫少平律师事务所律师莫少平、丁锡奎和该所律师尚宝金、陈泽睿于5 月 30 日晚上到达浙江杭州市， 5月 31日上午 在杭州市上城区转塘看守所会见了因涉嫌"妨害公务"而被逮捕的中国民主党创始人之一朱虞夫先生和他的儿子朱 卬。在会见中，朱虞夫先生和朱卬先生分别向律师介绍了各自"妨害公务"的整个过程。朱虞夫父子的说法与杭州市上城区公安分局的上公诉字（2007） 170号《起诉意见书》（以下简称《起诉意见书》）差距甚大，警方和检察院都说有当日的小区监控录像为证。律师和朱虞夫父子认为既然当时有录像，那就再好不过，但应以未经修改、编辑、剪切的当日小区监控录像内容为准。
笔者从朱虞夫妻子姜杭莉那里看到了莫少平律师事务所写给杭州市上城区检察院的《律师意见书》的副本，虽然先睹为快，但不想独享，下面辑录几段，以飨读者。
杭州市上城区公安分局的《起诉意见书》认定，"4月 18日下午17时许（准确地说，应该是在4月 18日下午4时许，因为当时朱虞夫打电话给我，我看了一下时间，是下午4时零5 分，《起诉意见书》把时间搞错，无论是刑法还是刑事诉讼法都是不允许的，尤其是刑法对时间的准确描述是有严格规定的——笔者注），杭州市公安局国保支队民警蒋晓敏、上城区公安分局南星派出所民警毛利民得知涉嫌危害国家安全的湖北省黄冈市人胡俊雄在杭州市上城区清河家园 1幢2单元 604室朱虞夫家中躲避刑事传唤。民警蒋晓敏、毛利民就在朱的门口等着，下午17时30分许，犯罪嫌疑人 朱卬到家敲门，里面的人没开， 朱卬即离开，民警蒋晓敏、毛利民觉得应对其进行盘问，就跟到清河家园小区北大门，向朱表明身份后，要求查验其身份，但是朱不但不配合反而用头撞击民警毛利民嘴巴，这时犯罪嫌疑人朱虞夫突然冲上前对准民警毛利民脸部一拳致其摔倒，同时拉扯两位民警让 朱卬离开。后民警毛利民经法医鉴定构成轻微伤。"
一、关于 朱卬
这个案件中的第一个角色是朱卬，但律师认为朱卬的行为不构成妨害公务。警方的所谓公务，即是其所称的"涉嫌危害国家安全的湖北省黄冈市人胡俊雄在杭州市上城区清河家园 1幢 2单元604 室朱虞夫家中躲避刑事传唤"而"在朱家门口等着"，这算什么公务呢？胡俊雄在朱家不是"躲避刑事传唤"，而是帮朱虞夫装修房子（安装电线）。胡俊雄于去年 3月被当地公安机关取保候审，今3月解除。他于去年5月来杭州打工，当地公安机关和杭州公安机关都是默认的，谁也没有对他进行过刑事传唤。 3月份后他已解除强制措施，也没有任何犯罪活动，所以"刑事传唤"更没有理由，他也没有必要"躲避"，所以这样的"公务"没有事实根据，至少是一种行政瑕疵。退一步说，即使警察在朱家门口等胡俊雄是执行公务，那么对与此事无关的朱卬 进行盘问缺少事实及法律依据。
丁锡奎律师在《关于 朱卬涉嫌妨害公务一案律师意见书》中认为，现有证据证明，《诉意见书》认定的被妨害的"公务行为"存在严重瑕疵。
（一）警察对朱昂进行盘问缺少事实及法律依据。
１、根据《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《警察法》）第九条第一款关于"为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；……"的规定，盘问的目的应当是为维护社会治安秩序，而不是在刑事侦查中对 犯罪嫌疑人之外的人"觉得应对其进行盘问"；故警察对朱卬进行盘问的目的是不合法的。
２、据朱卬讲，警察对其进行盘问，要求查验其身份时，没有出示任何证件。这不仅违反了上述《警察法》第九条第一款的规定，也违反了《中华人民共和国居民身份证法》第十五条第一款关于"人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证： ……"的规定。朱卬对不合法的查验身份的行为有权予以拒绝，谈不上配合警察执法问题；更何况，毛利民系清河家园居民区片警，是认识朱卬的，没有查验身份之必要。
（二）朱卬与警察发生冲突系事出有因。
１、据朱卬讲，他拒绝了警察查验身份后，毛利民等两人以核实其身份为由，欲强制带他去派出所，从而反剪其两臂；朱卬在挣扎反抗中发生了撞击，误将额头撞到了毛利民的门牙上（毛利民身子比朱卬高出半个头），自己的前额也撞破，流了很多血；
２、根据《警察法》第九条第一款"……经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的"的规定，朱卬既没有犯罪嫌疑，也没有携带赃物的嫌疑；警察带他去派出所没有任何事实及法律依据；
（三）"公务行为"存在严重瑕疵甚至不合法直接影响本案定性。
根据权威刑法理论，犯罪行为针对的对象必须是 依法执行职务；否则不构成犯罪。依法执行职务，是指在法律权限范围内，按照法律规定的程序实施其职务的行为。这种职务行为不仅应当符合主体的权限范围，而且行为的内容应当合法、适当，行为应当符合法定程序。具体到本案，《起诉意见书》认定的被妨害的"公务行为"，①不符合执法主体的权限范围， 刑事警察不是在维护治安秩序；②行为内容欠合法适当；③程序存在严重瑕疵。
综上所述，辩护人认为，认定朱卬的行为构成妨害公务不妥。朱卬最初并没有要以暴力阻碍警察执法的故意，由于有关执法人员程序违法，并且未向朱卬作必要的解释说明，态度生硬、手段粗暴，朱卬激情之下与之产生了暴力冲突。本案中当事人朱卬故意对抗警察的主观恶意并不大，冲突原本可以通过警察严格依法行政和文明执法而避免发生，并不是必需运用刑法的方法才足以抗制，如果以犯罪论处，反而可能激化司法机关与群众间的矛盾；朱卬没有使用的凶器，未造成严重伤害后果，不宜按犯罪论处。
二、关于朱虞夫
如果朱虞夫不是中国民主党人，朱卬这点小事根本算不了什么（笔者以前在翠苑夜市几乎天天见到比这严重的多的事件，但一般都是由夜市办公室或街道干部、派出所调解解决），所以惩罚朱虞夫才是醉翁之意。《起诉意见书》认定， 4月 18日 当天下午，两名民警用强制手段制服朱虞夫之子朱卬时，朱虞夫突然上前干扰。据朱虞夫自己陈述，事发当天其看到儿子朱昂被两名警察摁倒在地，血流满面，护子心切因而情绪激动，随即冲上前去与民警发生冲突。朱虞夫护子之心乃人之常情，特别在其看到儿子血流满面的惨状，一时情绪激动也是正常的。朱虞夫 2007 年 5月31日 在上城区看守所向莫少平律师陈述："我看到毛利民扫腿把我儿子弄倒，血流满面，我冲过去推了毛利民一下，他并没有倒地。 …… 我并没有动手打他（毛利民），只是推。"
杭州市公安物证鉴定所伤检（ 2007 ）字第463号《损伤检验报告》认定，民警毛利民的伤势构成轻微伤，但朱虞夫向律师表明 "4月 17 日毛利民抓赌时脚就扭坏了"，因此其伤势并非完全是4月18日 当天朱虞夫及朱卬的行为所致。关于本案中朱虞夫的意志因素 ，辩护人认为：本案中朱虞夫无妨害公务的直接故意，仅能构成间接故意，且主观恶性较小。朱虞夫的行为并不是单纯地直接追求妨害公务，是其在保护儿子过程中客观上产生了妨害公务的后果，他与民警发生冲突的动机就是保护儿子，这是一种最朴素的人伦情感，应给予充分理解。
《起诉意见书》认为朱虞夫系累犯，但莫少平律师在《朱虞夫涉嫌妨害公务一案 律师意见书》中指出，《中华人民共和国刑法》第六十五条规定了一般累犯的构成条件。即： 1、前后两罪都是故意犯罪； 2、前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内又犯后罪；3 、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪也应当判处有期徒刑以上刑罚。 （特别需要强调，"后罪也应当判处有期徒刑以上刑罚 " 的含义是：独立考察后罪犯罪情节等量刑因素，得出该罪应当判处有期徒刑以上刑罚。对后罪刑罚的判断不受前罪的任何影响，与前罪无关）。同时满足以上三个条件，才符合累犯的构成要求。朱虞夫曾于 1999年 11月因"颠覆国家政权"罪被判处七年有期徒刑，于 2006年释放。但按照我国《刑法》第二百七十七条第一款规定，本案中朱虞夫涉嫌的妨害公务罪有四个刑种可供选择：①三年以下有期徒刑；②拘役；③管制；④罚金。关于在我国法院审判实践中对妨害公务罪的量刑尺度如何把握的问题，我们特在本意见书 附件一中提供摘自最高人民法院主管的"中国法院网"的两则官方报道案例，以资检察院在本案审查起诉过程中参考。在这两则案例中的犯罪人均是护子心切而妨害公务，与本案同，但案例中的犯罪人均是携带凶器抗法，甚至还有造成三名干警轻伤的后果，最终都被判处有期徒刑以下刑罚。本案朱虞夫的行为远远低于案例中犯罪人的暴力程度，受伤民警毛利民仅是轻微伤，因此对朱虞夫应比照这类案例从轻处罚，否则难以体现刑法公平原则。我们认为朱虞夫涉嫌的犯罪情节轻微，主观恶性较小，尚不足以判处有期徒刑以上刑罚，故不符合构成累犯的条件，《起诉意见书》中认为朱虞夫属累犯的意见值得商榷。
5 月 31日上午律师在上城区看守所会见朱虞夫时，其对当天事发后与儿子朱卬被带到南星派出所，一直没有回答公安人员的提问，直到检察院来人才交待问题的情况作出了解释，朱虞夫讲他主要是担心刚大学毕业不久涉世未深又受伤的朱卬，在第一次面对这类情况时因恐惧导致的出言不慎而招致不利的后果。律师认为，我国政府已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，其中明确规定犯罪嫌疑人享有沉默权。检察官来了以后，朱虞夫就如实陈述了案情，这不宜认定其态度不好。同时朱虞夫一再表示不对监控录像纪录的真实情况提出异议，服从公正审判的裁决，这也足以表明朱虞夫态度较好，此应作为审判阶段的量刑情节考虑。
三、关于"共同犯罪"
《起诉意见书》还认定本案系朱虞夫父子共同犯罪，但律师认为缺乏事实及法律依据。
（一）、据辩护人了解的情况，朱虞夫与民警发生冲突时， 朱卬被脸朝下摁倒在地上，根本不知道朱虞夫行为的起因及过程。因此朱卬和朱虞夫并没有妨害公务的事先合谋 ；
（二）、朱卬与警察发生冲突是因为盘问不合法，朱虞夫见儿子被摁在地上并头上出血，出于爱子心切上来干涉，二者的主观方面是不同的；而且朱卬并没有依《起诉意见书》所说离开现场，而是随后与警察去了派出所，这说明朱卬与朱虞夫也没有妨害公务的 事中及事后合谋，不过是两人的行为碰巧先后发生而已。
（三）正以《起诉意见书》所认定的，朱虞夫冲上来时，朱卬已被制服；也就是说，即使认定朱卬有妨害公务的行为，该行为也因其被制服而已经结束；不论朱虞夫的行为是否构成妨害公务，那已是不受朱卬所控制的 另外一个行为；
综上所述，辩护人认为，本案中朱虞夫与朱卬不构成共同犯罪。
莫少平律师和丁锡奎律师在意见书中还提出了刑法学中的谦抑原则。 按照现代法治刑法的价值观，刑法应当体现一种宽容的精神，这种精神给人类带来仁慈和进步，促进人类文明的发展，这种宽容的精神就是刑法的谦抑原则。刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能将其规定为犯罪，并处以刑罚。因此，运用刑法手段解决社会冲突应具备两个条件：一是 危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性 。二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。而所谓无可避免性则指对于危害行为，如不以刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。依照谦抑性原则处理有关案件时，要有利于被告人，当重罪与轻罪界限模糊时按轻罪处理，当罪与非罪的界限模糊时按非罪处理。根据刑法谦抑性原则的要求，如适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要适用较重的制裁方法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款的规定："对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。"
四、辩护律师的意见
朱虞夫辩护律师认为：本案基本事实应以未经修改、编辑、剪切的监控录像内容为准，综合考虑本案朱虞夫涉嫌的犯罪动机、手段、危害后果以及事后态度等情况，朱虞夫涉嫌犯罪的情节轻微，主观恶性小，并且不应被认定为累犯。检察机关应依法可以做出不起诉决定。因此请求 杭州市上城区检察院依法对朱虞夫作出不起诉决定。
朱卬的辩护律师认为：朱卬没有前科，系初犯，应该以教育为主，惩罚为辅；警察的公务行为存在严重瑕疵，并有一定过错；朱卬没有使用凶器， 情节不算恶劣；而且其本人也在冲突中受伤；基于上述事实和理由，辩护人认为，认定朱卬的行为构成"妨害公务罪"不妥。请求杭州市上城区检察院依法对朱卬作出不起诉决定 。
朱虞夫的亲属和朋友也希望杭州市上城区检察院听取辩护律师的意见，对朱虞夫父子作出不起诉决定，让他们父子俩早日回家与亲人团聚。
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