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辩护人认为：马列主义毛泽东思想的核心就是自由，人有了自由才有创造力，社会才能发展。而没有自由，特别是没有言论（出版）自由，对人类来说就是一种真正的致命的危险（《马克思恩格斯全集》第1卷第63页）。令人遗憾的是我国的立法者和司法者把"出版自由"这种美好的东西视为洪水猛兽，制定、出台了一系列象《司法解释》、《出版管理条例》及部门规范性文件等不是在鼓励、保护出版自由，而是在限制、打击出版自由的规定，这严重违背了《宪法》所确立的四项基本原则之一――坚持马列主义毛泽东思想！
2、退一步讲，即便本案适用《司法解释》也应适用该《司法解释》的第十五条。
非法出版行为包括出版物内容违法和出版程序违法两大类，出版物内容违法：是指出版物内容含有《出版管理条例》第25条八项规定之一的情形，而出版程序违法：是指行为人未经国家新闻出版主管行政部门审核，擅自非法从事出版特的出版、印刷、复制、发行的情形。
辩护人认为，《沈阳政坛地震》主题是反腐败，故其内容并不违法。而且，根据新闻出版总署2006年10月18日做出的鉴定结论："经核查，该样本使用的国内统一刊号CN11-2135系盗用《化学试剂》的刊号。"和广州市出版鉴定委员会2001年8月21日做出的鉴定结论："经核实：法律纵横杂志社系未经国家新闻出版总署批准的非法编辑部，所使用的CN11-2135刊号，系盗用《化学试剂》的刊号。"可以看出，以上机关认定《沈阳政坛地震》是非法出版物，是因其出版程序违法，即非法从事出版活动而导致该出版物为"非法"，而并非其内容违法，故应适用《司法解释》第十五条，"非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规第，以非法经营罪定罪处罚"的规定。而从上述规定可以看出，并非一切出版程序违法的出版行为均构成非法经营罪，只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，达到了"严重扰乱市场秩序"，同时"情节特别严重"才能达到构罪的标准，而《司法解释》并没有对什么是该行为的"情节特别严重"做详细规定。在《司法解释》不明确的情况下，应综合考虑本案各种情节、予以认定。
辩护人认为，参照最高法院公布的相关案例，本案的情节不属于特别严重。
3、再退一步，即便本案适用《司法解释》的第十一条的规定也应该按照"有利于被告原则"和"谦抑性原则"进行认定。
刑法"有利被告原则"是现代刑法的基本原则之一，其基本含义是指，当案件存在难以解决的疑问时，应该做出有利被告的选择。
刑法的"谦抑性原则"，又称刑法的经济性或节俭性原则，其基本含义是指应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益――有效地预防和抗制犯罪。
辩护人认为，如果按照《司法解释》第十一条适用法律，在多重构罪标准同时存在的时候，应该遵循"有利于被告原则"和"谦抑性原则"去决定是否追究或如何追究被告人的刑事责任，在可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。
根据《司法解释》第十二条规定，"个人实施本解释第十一条规定的行为具有下列情形之一的，属于非法经营行为"情节严重"：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为"情节特别严重"：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
上述规定从三个方面对非法出版物的追诉标准作了界定，即①经营数额②违法所得数额③经营报纸期刊件数，在没有相应的法律或者司法解释进一步明确在各标准出现"矛盾"的情况下如何认定时，应按照"有利于被告原则"和"谦抑性原则"，选择对被告人有利的标准去认定。
本案中，《沈阳政坛地震》的定价为每本人民币10元，但实际成交价则为每本人民币4元左右，减去成本费用（编辑、排版、运输、校对、印刷费和员工工资等）则很有可能非法收入在5万元以下（广州市公安局预审监管支队预审一大队承办人在《说明》中计算得出，"两次非法所得合计：15750.40+25512.96=41263.36元"）。故在"经营数额"和"违法所得"及"经营份数"存在"质"的差异，按"经营数额""经营份数"认定，则为"情节特别严重"，刑期五年以上；按"违法所得"认定则为"情节严重"，刑期为五年以下。故辩护人认为：即便坚持认为杨茂东构成非法经营罪，也应按照"有利被告"和"谦抑性"的原则，按41263.36元计算"违法所得"，即杨茂东涉嫌的非法经营行为仅为"情节严重"而不是"情节特别严重"！辩护人特别需要强调一点的是，《沈阳政坛地震》的"非法所得"早在2001年8月已被沈阳警方罚没，杨茂东一分钱"违法所得"都未实际得到。
3. 关于本案的程序问题。
本案在程序方面存在诸多重大瑕疵，具体如下：
（一）本案有"一事再理"之嫌。
根据《起诉书》的指控和案卷材料反映，本案同案犯 江伟 曾在2001年8月因同一案由被沈阳警方抓获并移送广州市公安局经侦支队立案侦查，几天后江伟被取保候审，并交纳了两万元人民币的保证金，一年后江伟被解除取保候审，广州市公安局经侦支队向其退还了两万元人民币保证金。沈阳警方在2001年8月在广州总统大酒店抓获江伟时已将现场书商支付的10万元书款收缴。辩护人认为：如果书商支付的10万元是赃款的话，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十二条，"对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孽息中，作为证据使用的实物应当随案移送"，第二百二十三条，"案件变更管辖时，与案件有关的财物及其孳息应当随案移交" 的规定，应随案件将10万元移交给广州警方，但在《随案物品移交清单》中显示沈阳警方并没有将此款移送广州警方。故辩护人有理由将10万元视为已被沈阳警方罚没，而罚没是行政处罚的一种方式。结论是：此案已作了行政处罚。
由此辩护人认为：此案已经在5年前处理并结案，广州市公安局经侦支队5年后又因同一案由再次立案侦查，有违"一事不再理"的刑事法律原则。
（二）退一步讲，即使本案当时没有处理结案，现已超过追诉时效。
在长达5年之久的时间里，广州市公安局经侦支队从没有找杨茂东进行过调查，连最基本的询问都没有过。而警方完全可以根据同案犯江伟在5年前被刑事拘留后所做的供述抓获杨茂东，因为在江伟身上搜出了杨茂东的名片，并了解到杨茂东在天立大厦有办公室。而杨茂东在此期间没有任何逃避侦查、包括变更居住地点的行为，5年之后广州市公安局经侦支队却又以同一案由追诉杨茂东，显然已过追诉时效。（注：《刑法》第225条"非法经营罪"情节严重的处五年以下有期徒刑或拘役；《刑法》第87条规定：法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过五年，不再追诉。）
（三）同案犯不同审
本案的同案犯江伟、张志涛已于2007年的3月份开庭审理，并于4月判决他们犯有非法经营罪。而本案，检察机关是于2007年5月14日提起公诉的，法院是在2007年7月9日开庭审理的，《起诉书》指控杨茂东"指使"他人排版、制作封面、印刷、出版、发行非法出版物《沈阳政坛地震》，认定其起主要作用（指使）。《刑诉法》第12条规定"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪".本案起次要作用的同案犯已经先行被法院判决有罪，故从逻辑上讲判决起主要作用杨茂东有罪已属必然，但这从法律上显然是讲不通的。再者同案不同审不利于查明案情真像！
（四）杨茂东反映公安机关对其进行野蛮的刑讯逼供。
杨茂东在我们会见他时多次向我们反映他被抓捕后曾被连续审讯了十三个日夜，被手脚穿插定镣在床板上四十二天，被戴上脚镣一百多日，并在2007年3月12日、3月19日在辽宁省看守所转移羁押期间被辽宁省公安厅的办案人员陶忠革、杨乃新用高压电棒电击其男性生殖器。庭审时，杨茂东对其受到的刑讯逼供也做了详尽的陈述。辩护人认为：检察机关应该对此立案调查，如查证属实，应当以刑讯逼供罪追究相关人员的刑事责任，以维护杨茂东的合法的人身权。
（五）公诉机关举证存在严重瑕疵。
依照我国《刑诉法》及相关的司法解释，公诉机关应在开庭前将指控被告人的主要证据移送法院，以便辩护人查阅复制，准备辩护意见这也是现代刑事诉讼"平等武装"应有之义。但本案公诉机关并未将指控杨茂东的主要证据在开庭前全部移送法院，而是在庭审时当庭出示了许多关键证据，辩护人认为这是公然违反《刑诉法》的行为！也严重侵犯了杨茂东依法享有的辩护权！
综上，辩护人认为：《起诉书》指控杨茂东犯有非法经营罪证据严重不足，指控依据违法、违宪，司法程序存在重大瑕疵，法院应依法判决杨茂东无罪。
辩护人：北京莫少平律师事务所
律 师 莫少平
律 师 胡 啸
二○○七年七月九日
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