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法律到底是保护已就业的劳动者重要，还是保护就业更重要？在法律、财税、社会保障体系等一系列与保护劳动都权益相关的制度建设上，政府的责任是否要进一步明确？在现有的政治框架中，可否谋求更多的制衡？事实上，走出去的中国企业早已品尝到了比国内劳动合同法大得多的冲击和挑战
■南方周末 记者观察
□肖华
自1802年最早的工厂法英国《学徒健康和道德法》出现以来，对劳动者合法权益的保护已经延续了整整两个世纪。
从第一次工业革命开始，劳与资的斗争与合作在整整一个多世纪的工业化进程里曲折前行，渐渐演化出德国与美国两种不同的模式。
在美国，主要是由工会代表劳动者与资方进行博弈，通过谈判来保持劳动力市场的灵活性。20世纪初的美国还处于资本原始积累的阶段，劳资纠纷不断，工会应运而生，率领工人为增加工资、缩短劳动时间和改善劳动条件争取到了许多利益。
在有工会的地方，员工的工资往往通过劳资合约确定，通过"集体讨价"，决定全体会员在合约期间每年加薪的比例和其他福利待遇。合约快要期满时则再谈判下一个合约，如果双方不能达成一致意见，员工就开始罢工。在许多关系到国计民生的公用事业，如公共汽车、民用航空和水电供应，罢工会使整个城市乃至整个国家瘫痪，所以政府不得不通过法令进行干预。
在德国等欧洲福利国家，政府通过向企业征收高额税收，用于包括劳动者在内的社会成员的福利支出，同时，通过员工共决制来保障劳动者在企业中的权利。
所谓员工共决制，最主要的是指公司监事会由劳资双方共同派代表组成。德国《员工参与管理法》明确规定，大型企业要按对等原则由劳资双方共同组成监事会，然后再挑选一位中立人士担任主席。监事会负责监督企业权力的行使，控制企业的预算，负责任免企业董事会的人选。
而在整个社会层面，德国的政府为保护劳工承担了极大的责任。8180万人口中的500多万失业人员经过失业登记后，德国劳工局便需要负责为其介绍工作，倘若多次介绍不成，则劳动者要被强制参加职业培训，并领取失业保险一年左右，收入额度约为其失业前净工资收入的60％－67％。德国失业保险基金来自于雇主和雇员交纳的保险费，占雇员工资的3.25％，同时政府也提供一定的补贴。
倘若领完了失业保险还未能就业，德国政府还提供一年左右的失业救济金，约为失业前净收入的53％－57％。这笔费用不由失业保险费，而是从国家税收中支付。
在中国，工会力量一直薄弱，亦无法通过罢工等特殊的喊价方式来与资方进行博弈，因而多年来一直是强资本弱劳工。
倘若参照德国模式，由政府来承担更多的责任，一来僧多粥少，二来既需加重企业赋税，也难以保持眼下这种经济的高速增长，因为刚性的福利总是容易让劳动者失去进取之心。
倘若以立法形式来向劳动者提供倾斜保护，又因立法缺乏弹性而难以灵活调整。
中国到底该怎样保护劳动者？法律到底是保护已就业的劳动者重要，还是保护就业更重要？在保护劳动者的包括法律、财税和社会保障体系等制度建设上，政府的责任是否要进一步明确？在现有的政治体系框架中，可否谋求制衡的权力结构？
这些都是有待解决的问题。
不管怎样，当国内还在谋求建立新劳资关系的时候，走出去的中国企业其实早就品尝到其他国家劳动法所带来的冲击。
在七八月之交的韩国首尔，中国汽车厂商首次跨国并购就蒙上了罢工的阴影。一边是上汽集团和韩国双龙汽车股权收购的谅解备忘录签字仪式，场面热烈祥和；另一边，双龙工会正率领工人们大罢工，要求将工人每月的工资增长10.5％(约合99美元)，要求允许工会参与董事会决策过程、引进责任经营制度、保障雇用等一系列条件。
更早之前，首钢收购的秘鲁铁矿开采中也遭遇到同样的难题。那是我国在南美洲最大的生产型企业。据报道，首钢购买秘铁后第一年，邀请当地工会到北京参观访问，随后工会提出按照中国社会主义企业的模式给秘方员工增加福利。首钢在不了解当地相关法律的情况下，同企业工会组织签订了多达35项的福利条款协议，包括首钢秘铁职工及其家属全部享有免费医疗、免费教育、免费居住和免费水电等。随后，工会又通过罢工的方式，不断要求为工人增加工资。据测算，仅2004年那次罢工，企业遭受的直接经济损失就是351万美元。
无论在欧洲、韩国或是遥远的非洲，中国企业都遭遇了强大挑战，因为在国内几乎从来不用担心工会阻力，走出去的中国企业普遍不习惯处理劳资问题。
这些问题远比新劳动合同法带来的挑战要大得多。
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[特别报道]劳动合同法：越来越大的冲击波
南方周末
劳动合同法：越来越大的冲击波
伴随着大裁员的是学法热，这至少显示，劳动合同法的尊严或将确立——这是一部大家打算遵守的法律。当中国正在向以法治为核心的市场经济转型之时，守法意识以及执法的社会土壤的加强，对中国的意义尤为珍贵
□本报记者 肖华 发自深圳、北京
上周日一大早，全国人大法工委行政法室副主任张世诚就起身赶往解放军总装备部劳动合同法的培训现场。
"在中国，劳动法一直是个冷学，现在却非常热。"他说。张参与起草了1994年的劳动法以及今年通过的劳动合同法。
当天的学习班提早了10分钟开始。总装来自全国各地约60名负责人事的官员早早就入了坐。"我有一肚子的问题，今天要好好问问专家。"其中一位官员说。
总装人事劳动部主管刘冠忠说，总装除了约1万名职业军人以外，在研究机构、后勤等部门还另外聘用了约1万名员工。近几年来，聘用人员的劳动争议事件明显增多。他希望借此两天的培训，提高总装各级对劳动合同法的重视程度和认识水平，以规范劳动用工管理，规避劳动风险，减少劳动争议事件。
自从劳动合同法今年6月底通过以来，全国平均每两天就有这样一个学习班召开。尤其在华为"辞职门"事件发生后，学法热情普遍高涨，一些研究新法的专家几乎可以说是如果不在讲课，就是在讲课的路上。
"我不停地飞，不停地飞，不停地讲，不停地讲，"一位要求匿名的劳动法专家告诉南方周末记者，"你看，只要做劳动法的，现在哪个专家哪个律师不是这样忙？"
裁员！裁员！
在劳动合同法明年1月1日实施前夜，无论外资、国企、私企，还是事业单位，很多都在忙着"规范"用工形式。
普遍的做法是不再直接和员工签定劳动合同，而改由劳务派遣公司派遣；花钱买断老员工工龄，以避免和他们签定无固定期限合同；或者干脆裁员。
不管北京、上海，还是成都，处处流动着那声著名的叹息：公司不是我的家。
7月，韩国LG电子裁掉11％的中国员工。
10月，沃尔玛全球采购中心在上海、深圳、东莞相继裁员近200人。
大裁员随着中国最大的电信设备制造商华为一场耗资10亿的运动而到达喧哗的顶峰。在这场"7000员工先辞职再竞岗"运动中，包括总裁任正非在内的所有工龄8年以上的老员工一律辞职清断工龄，再重新上岗。
恐慌正在蔓延。在广东番禺，一家消防企业也相继让两百多名员工先填离职协议，再重填入职申请。这家企业成立仅仅两年，员工工龄最长的也不过两年。职工的激烈反应引发当地劳动部门迅速介入，企业被直斥为不懂法。
焦虑的并不只是这些完全市场化的企业，以往被贴上"稳定"标签的国有企业与事业单位很快加入了或者等待着加入这场声势浩大的裁员行动。
尤其值得注意的是，此前不受劳动法管理的教科文卫等事业单位将首次和企业一样同被劳动合同法覆盖。中国事业单位约有员工3000万名。8月，中央电视台解聘1800名编外人员，占全台总人数的20％。
10月，湖北省政府发出通知，要求在全省机关事业单位清理临时人员用工，推行临时聘用人员"人事派遣制度"。
11月，中国银行四川省分行向数千代办员——银行除正式员工外的临时工作人员——宣布，必须解除合同，要么领辞退金回家，要么成为劳务用工——与劳务公司签署劳动合同后再由后者派遣到中国银行上班。
同样的故事在山东潍坊也同时上演，中石化山东潍坊分公司以类似的方式将数百人变成了劳务公司员工。
受折腾的并不只是底层劳工，还有长工龄员工中不少已"官"至中层甚至高层的，比如华为总裁任正非。"裁员并不只限于底层员工，高管职位现在也并不安全。"达能(乐百氏)公司的一名高管对本报记者说。该公司这两年都在裁员。
瓮城惊梦
不安的并不止于劳动者，企业主同样也睡不着觉。
"帮我分析一下昨晚的梦吧。"连续多日关注劳动合同法后，深圳一位企业主有一天这样对记者说。在梦里，一个进公司十多年、已经疯了的的老员工死命拽着他一起走，怎么也摆不脱。走啊走，纠缠着走进一个瓮城，机关翻转，他醒了，老员工消失了。
新的劳动合同法，像是眼下许多企业共同的梦魇，而新法中的"无固定期限劳动合同"便是梦中瓮城里那道翻转的机关，也许会让老员工消失，也许会让大家一起摔个跟头，也许不过梦中一场虚惊。
这一条款规定，凡是在企业连续工作十年以上，或是连续两次与企业订立固定期限劳动合同的，只要员工不提出异议，企业必须与其签订无固定期限劳动合同。有人将此解读为"除法定理由之外的终身雇佣"。
将丧失用人自主权的惶恐笼罩着企业。上周在深圳举行的"南方都市报公众论坛"上，中国人民大学劳动关系研究所所长常凯，这位"劳方代言人"的演讲不断被台下急切的企业主打断。
李先生就是其中之一。他所在的公司属于高科技行业，50名员工中已有13人工龄超过10年，反复权衡后公司决定效仿华为，掏出100多万元让老员工先辞职再上岗。
对灵活用人机制的渴望如此强烈，哪怕花重金去买。这个企业最大的担忧，也是所有劳动法专家们无论在哪里演讲都会被挑战的问题。
"无固定期限合同不是铁饭碗，事实上没有不可以解除的合同。"全国人大法工委的张世诚说。
劳动合同法一方面强化了给符合条件的员工签定没有终止日期的长期合同，另一方面却在解除这种长期合同上赋予了企业前所未有的法律权力。
该法关于劳动合同解除的理由除了员工有过失或不能再胜任工作以外，对员工无过失的合同解除或裁员规定了四条理由——破产、生产经营严重困难、转产或重大技术革新或经营方式调整、合同订立时的客观情况或客观经济情况发生了重大改变以致无法履行。
然而这些法定理由的存在并未能完全消除人们的担忧。
什么是严重违规？什么是不能胜任工作？立法者认为，这里的裁量权其实交给了企业，企业可以通过内部的劳动规章制度对此进行界定；而企业则认为，在整个社会倾向保护劳工保护弱势群体的思潮之下，一旦进入法律程序，负有举证责任的企业往往更难受。
一位专打劳资官司的律师，便明确表示并不愿意帮助企业打官司，因为"十个官司八个输"。他所在的上海市，去年企业的败诉率是87％。不管到底是谁的不对，举证之难却是共同特征——比如上班记录，除了电子考勤卡，劳动部门根本不认其他证据。
在我国，劳动争议的处理程序漫长且严格。一旦发生争议，人们必须先经过劳动仲裁，若有疑义则可以有两次在法院提起诉讼的机会。在这个实行两审终审制的国家，另外一种要经过三次程序的情况是死刑。
"看吧，明年处理劳动争议的部门将是最繁忙的地方。"这位律师说。
不过，达能的一位高管却认为，新法将是促进企业制度改良的一个机会。因为需要建立各项规章制度，并学会通过利用调薪、调岗等各项制度来整合配置企业的人力资源。
"终身雇员往往能跟我有风雨同舟的依存感，没什么不好，"几天后，梦见瓮城的那位企业主说，"对企业来说，是考验管理能力的时候了。"
12年一轮回？
几家欢乐几家愁。
36岁的打工者刘自强就很高兴。因为新法规定用工单位必须在用工之日起一月内签合同，如果超过一个月没签，企业就要付双倍工资。"这真是个好消息。"据报道，在山东潍坊听完劳动合同法的讲座后，刘自强这么说。
农民工学习法律的热情，跟企业一样前所未有地高涨。数位劳动法专家都告诉记者，曾经遇见过他们中有人能一字不差地背诵出相关法条。在过去，许多底层劳动者并不知道如何保护自己，也不知道如何能获得保护。他们只能沉默，只能忍耐。
"这将是保护劳动者的一柄利剑。"有人如此讴歌，也有人说，"这将是一部造就刁民的法律。"
其实这已不是第一柄利剑。12年前，同样的欢呼曾经为劳动法的诞生而响起。那是建国后第一部专门调整劳动关系的法律，当时的法学界有人称其为"劳工神圣的卫士"。
劳动法对劳动者的保护力度并不小，有些规定甚至走在世界前列。可是多年以后的今天，当时的欢呼已经烟消云散，血汗工厂、黑砖窑、以死讨薪等让人惊心动魄的悲惨事件一次又一次出现，就好像时光突然回到一个世纪前的日本，或是1850年的西里西亚、19世纪初的兰开夏郡。
在那些地方漫长而压抑的工业化中，从逆来顺受，到愤而抗争，劳动者与资本家的斗争艰难曲折，直到劳动力开始枯竭，城市工人们的地位才得到改善，实际收入才开始增长。那时候，英国的工业革命已经进行了70年，日本的明治维新也已开始了30年。
而中国目前还有数亿的劳动力正在等待从农村转往城市，城市则每年生产着六七百万的大学毕业生。他们一起构成了自1970年代知青返乡、1990年代国企下岗以来的第三次就业浪潮。
"在整体供过于求的结构性矛盾面前，所有的欢呼也许都为时过早，"经济学家、清华－布鲁金斯中心主任肖耿评论说，"更何况尽管有法律，但中国的执法总是让法律形同虚设。"
执法的苍白几乎是中国法治之痛，而劳动法的高标准保护在中国以低成本之优势高速发展时期，更是缺乏执法的社会土壤。它在人们记忆中几乎已经淡无痕迹，以致当2004年一度传出SA8000(社会责任认证标准)将强制推广的消息时反而在沿海工厂引起震动，其实后者不过是流行于发达国家的一个"自愿的生产守则"，劳工标准还低于劳动法。
法律被人遗忘的结果，是当守法者付出更大代价时，违法者却在一旁偷笑，整个经济以致被称为"借来的增长"。
但是当整个社会公平与正义，甚至人性的道德底线都受到挑战之时，更严格的劳动合同法就有了诞生的土壤。
"一切都没有发生根本变化，就算制定出一部完美的法律又如何？"本是律师、现从事咨询业的陈女士反问，"最大的输家不过是法治本身而已。"
谁的冬天
幸运的是，在欢呼、学习、争论、抱怨、指责，甚至想方设法规避这些看似并不协调却不断蔓延的行为中可以看出，人们至少在打算遵守这部法律，这对中国的意义尤为珍贵。
遵守新法的明显结果是，按照当下10％－20％左右的流动率，企业劳动力成本将上升。据一家知名会计师事务所的客户资料显示，中国制造企业的人力成本将提高10％—50％。不过，一种流行的观点认为，增加的这些部分只是对过去多年剥削劳工的矫正。
在经历了人民币升值、环保压力增加、出口退税调整、土地成本增加等一系列成本增加之后，并且面对着原材料价格飞涨、信贷紧缩等复杂的经济形势，许多"中国制造"的利润空间已经饱受压缩，劳动力成本的上升绷紧了企业主的神经。
"都说要转型要升级，可不是头一天说升级第二天就能升的，"在一场劳动专家的讲座之后，一位私营企业主抱怨说，"再说就算转成华为又怎样呢？"
即便是转型成为像华为这样的高科技企业，企业家们也难以安心——一位华为人士问道："即使有法定理由，即使我们能胜诉，可总不能让任总天天当被告吧？"
从事咨询行业的陈女士却一点也不担心，在她看来，"法律有多荒唐，就一定会有同样荒唐的东西来纠正它"。
在正式发挥效力之前，这部法律是否荒唐还是个谜，但谨慎招人却已实实在在地成为这个冬天的主题。
连一些兼有行政职务的经济法界的学者也纷纷接到所在研究中心与上级单位的提醒或通知，要求他们注意研究人员的聘用问题。而一位劳动法专家告诉记者，其所在的高校已经让他赶紧想办法帮助处理那个庞大的由劳务派遣而来的后勤团队。
而在北京，一家日资企业突然召开中层以上会议后，实习了快半年的大四学生小董得到了一个糟糕的消息：由于人力资源政策收紧，他进入公司的希望可能变成一个肥皂泡。
那一天小董写了篇博客，标题叫"这真是个冬天"。
是为小董们创造更多的饭碗重要，还是保护一部分人的饭碗重要，成为这个冬天里的谜语。
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