判定DEI举措是否合法的标准
任赜
当下美国社会争议最大的话题之一，是“DEI”（多元、平等、包容，以下简称“多平包”）。2025/6/5，联邦最高法院所有大法官对一个直接涉及这个问题的案件，“艾姆斯诉俄亥俄州案”（Ames v. Ohio），罕见地作出全体一致的裁定。这是一个小案件，这个判决也没有受到广泛关注。但是这个判决会对“多平包”事务产生重大影响，因为它提供了判定“多平包”举措是否合法的标准。
本文依据《纽约时报》专栏作家大卫·弗伦奇（David French）6/8发表的题为“杰克逊大法官重新定义了DEI的讨论”的评论文章（https://www.nytimes.com/2025/06/08/opinion/su...），以及其他资讯，讨论这个案例。我不具备涉及法案细节的法学知识，文章重点放在分析“多平包”理念、举措和当下社会情境的众多层面。
案件概述
此案的案情很简单。按弗伦奇的概述，如下：
2004年，俄亥俄州青年服务部聘用了一名异性恋女性玛琳·艾姆斯担任行政秘书。到2019年，她晋升为项目管理员，并申请了部门质量与改进办公室的管理职位。该部门面试了艾姆斯，但最终选择了另一位女同性恋者。随后，艾姆斯被降职，其职位由一名男同性恋者接替。艾姆斯认为自己因性取向而遭受歧视，就根据《1964年民权法案》第七章提起诉讼。艾姆斯在初审法院和上诉法院均败诉，于是向最高法院提出上诉，声称下级法院仅仅因为她是异性恋而对她施加了歧视性标准。
最高法院的裁决并未判断艾姆斯胜诉，而是驳回了第六巡回法院判决中使用的测试标准，把案件发回重审。
弗伦奇解释了这里涉及的法律程序的症结。他举例说明，在许多与1964年《民权法案》第七章相关的案件中，法律如何运作。假设你代表一群黑人原告，他们声称自己因为种族原因被解雇，并提供证据证明，最近被解雇的五名员工全是黑人，而黑人员工在整个劳动力中的比例却很小。雇主承认解雇了这些员工，但提出证据表明每位被解雇的员工都因旷工而受到处罚，也就是说，他们有缺勤记录。到这里，案件似乎已经结束了。但是，你对此早有准备，你提供证据证明，尽管一些白人员工有着更严重的纪律问题，包括更糟糕的缺勤记录，却被保留了职位。这样一来，你证明了“缺勤”只是借口。实际导致解雇的真正原因是种族偏见。
那是正常的程序。然而，在联邦第六巡回上诉法院（覆盖密歇根州、俄亥俄州、田纳西州和肯塔基州），对所谓的“多数群体”成员，程序有所不同。如果你是一个多数群体的成员，例如一名异性恋者，声称因性取向歧视而受害，你会面临额外的法律负担。你必须提供“背景情况证据，来支持对被告的嫌疑，即，被告是那种罕见的会歧视多数群体的雇主。”还有另外四个巡回法院长期以来也对多数群体施加了更多举证的要求。
结果是，司法系统中形成了双重标准：根据性别、种族或性取向的不同，适用的法律标准也不同。
这一次，最高法院的裁决驳回了第六巡回法院的测试标准，认为所有原告应该平等地进入法律诉讼，无论其群体身份如何。所有原告必须承担相同的法律负担以赢得其案件，不能因为属于多数群体而增加额外负担。最高法院要求下级法院在平等的法律标准下重新审理此案。
最高法院裁决的法理依据
对最高法院的裁决，弗伦奇作如下评论：这一裁决结果并不让我感到意外，让我感到至少有些惊讶的是，这个裁决是一致作出的。而让我感到委实惊讶的是，多数意见的作者竟是杰克逊大法官，她是法院中最自由派的成员之一。
显然，弗伦奇认为这个裁决是合理的，所以不感到意外。而他对这个一致性裁决的意见的作者竟是其中最自由派的成员之一的杰克逊大法官感到惊讶，这隐含着耐人寻味的历史缘由。
先谈这个裁决的合理之处。杰克逊大法官的措辞非常清晰。反歧视法的核心是保护个体。她引用了最高法院的先前判例写道：“国会明确禁止任何群体，无论是少数群体还是多数群体，享有歧视性偏好。”因此，“国会未赋予法院权力，仅对多数群体原告施加特别要求。”
以往的就业歧视案件多半是“少数群体（弱势群体）”成员控告遭受歧视，艾姆斯案则是一个“多数群体（异性恋者）”成员控诉遭到歧视。最高法院裁决的核心要素是，所有就业歧视的原告必须满足相同的法律测试标准。最高法院近来的其他裁决，尤其是2023年关于《学生公平录取诉哈佛大学案》的裁决（禁止大学招生中的种族优待），清楚地昭示一个原则：任何基于不可变特征（如种族、性别或性取向）的歧视，无论动机是恶意还是善意，都将自动受到法律质疑。
杰克逊在艾姆斯案中与其他大法官意见一致，但在哈佛案中她却与法院的两位其他自由派大法官埃琳娜·卡根和索尼娅·索托马约尔一道，持反对意见。然而，所有这些裁决——无论是否是一致通过的——累积起来的效果是明确的。
多年来，自由派努力通过“多平包”举措，推动变革，增进社会正义，而保守派强力反击。这场政治和文化辩论涉及众多方面的内容。最高法院的一系列裁决形成了有效的法律先例，对“多平包”举措的合法性，划定一条底线。其核心是首席大法官约翰·罗伯茨在2007年《社区学校中的家长诉西雅图学区案》中宣示的一条原则：“消除基于种族的歧视的方法是停止基于种族的歧视。”
这是基本常识：法律面前人人平等。但它包含绝非简单的内涵。
从“纠偏行动”到“多平包”举措
接下来谈这个裁决中使弗伦奇感到惊奇的因素：最高法院中六个保守派大法官与三个自由派大法官达成一致意见，由自由派大法官杰克逊撰写意见书。
这需要回溯1960年代的“纠偏行动”。它是“多平包”举措的基础。“纠偏行动”（Affirmative Action，通常译作“平权行动”），指肯尼迪总统在1961年、约翰逊总统在1965年先后发布的一系列行政命令。主要内容是，为黑人和其他弱势群体在招生、就业等方面提供照顾，意在促进机会平等。约翰逊总统做过一个比喻：如果不实行“纠偏行动”，好比把刚刚解脱镣铐的人放在百米赛跑，和其他正常选手一起“公平”竞赛。
2020年7月我在《经济观察报》发表一篇文章，《“程序性正义”与“纠偏行动”》（https://www.eeo.com.cn/2020/0720/390277.shtml），对“纠偏行动”的正当性及有关问题做过分析。不揣冒昧，在这里引用其中一些内容。“纠偏行动”涉及两种“正义”观念。一种是“程序性正义”，对所有人一视同仁，不分性别、种族或任何其他因素。因此，黑人和白人平等，女人和男人平等。另一种是“补偿性正义”，考虑到历史因素造成一部分人处于不利的起点，而给予补偿性照顾。因此，招生、招工时，对黑人和其他弱势群体，对妇女，提供一些优待条件以增加录取这些人。“纠偏行动”的依据是“补偿性正义”。
“补偿性正义”与“程序性正义”之间有张力。那么，依据“补偿性正义”的“纠偏行动”，是否可以、或者应该依据“程序性正义”而彻底否定？并非如此。这就像自由与平等两个价值观念之间有张力，但二者并不相互否定。“程序性正义”是普适原则，超越具体境况，“补偿性正义”是特设原则，对应具体境况。前者的标准是实现人人法律地位平等，后者注重的是落实人人机会平等。遵照“补偿性正义”原则的“纠偏行动”，原则上，是一种“阶段性的举措”，要适应变动了的局势而修正。实行中，要有坚实的客观实况为依据，不过分（例如规定黑人录取定额、加分），不僵死（在不需要再照顾的时候仍然坚持优待），防止逆向歧视。
我援引最高法院的一些判例作为这种看法的依据：1978、2003年最高法院两次裁定，设立黑人录取比例、为少数族裔加分的做法，违宪，但教育机构录取新生时把族裔作为一个因素考虑，可行。这就是说，原则上，认可差别对待，承认“补偿性正义”。最高法院的判决，对“程序性正义”和“补偿性正义”两个原则的相容性，在法理领域，提供了佐证。宪法规定的人人平等和“纠偏行动”中的差别对待，实际上，可以互补。
美国开始实行“纠偏行动”时的境况是，延续多年的种族歧视政策法规正在被消除，但阻力依旧强大。一个实例：1963年6月11日，坚持种族隔离的阿拉巴马州州长华莱士在州立大学校门，阻挡刚刚被录取两名黑人女生入校报到。肯尼迪总统下令州国民警卫队强行护送她们入校。华莱士在高呼“现在种族隔离，明天种族隔离，永远种族隔离！”之后才让开。到本世纪，“纠偏行动”已经取得重大成果。歧视性的法规体制已经基本消除。当年的弱势族裔不再需要特别照顾，否则会造成逆向歧视。近年来的争议已经成为不同族裔为自己利益的博弈，因此更有必要从社会角度（公民角度）而不是从特定族裔（身份政治）的角度看问题，强调“人人平等”的“程序性正义”的重要性。
回顾一下在美华人的经历是有益的。华人在美国曾经长期被歧视。1882年通过的《排华法案》（以后迭经修改补充），禁止华人移民美国。它是在美国通过的第一部针对特定族群的移民法，也是《美国法典》中唯一一个完全针对一个特定国籍或族群的章节。还有一些州（加州！）的法律，禁止华人与白人通婚，禁止政府与公司雇用华人。没有1960年代的民权运动，华人不可能享受如今视为当然的权利和福利。中国改革开放以后到美国来的，从留学生到餐馆工人，都是“多平包”举措的受惠者。在反对过火的“多平包”举措中，华人应该不限于仅仅以特定身份群体的立场去谋取利益（例如进入哈佛等顶尖学府，尽管那里亚裔学生比例早已远远超出亚裔人口比例），更要以公民的身份促进社会进步。遗憾的是，身份政治盛行，族群观念太强，而公民意识太弱。
后来，2023年6月29日，最高法院周四裁定，哈佛大学和北卡罗来纳大学具有种族意识的招生计划违宪。法院以六比三的结果做出了裁决。首席大法官罗伯茨在多数意见书中写道，这两个项目“不可避免地以负面方式运用种族因素”，“涉及种族成见”，违反了宪法。
据报道，这个裁决允许大学考虑种族如何影响了学生的生活——比如，学生在申请论文中可能写到这一话题——但首席大法官罗伯茨警告学校，不要把这种考虑作为基于种族进行选择的一种隐秘手段。他写道：“大学不能简单地通过申请论文或其他手段建立我们今天认为不合法的制度”。
这个判决引起巨大争议。保守派一致热烈欢迎，许多自由派重要人物大力批判这个裁决。这就是为什么弗伦奇对这次最高法院大法官的一致意见与自由派大法官杰克逊撰写意见书一事感到惊奇的原因。
过火的“多平包”举措
根据以往对这个问题的见解，我赞同最高法院的最新裁决。根本原因是，我一直反对过火的“多平包”举措。这里有一个突出的案例，就是以林培瑞先生为主角的持续多年的加州大学河滨分校的招聘事件。记得是2023年4月，在和林培瑞先生一次交谈中，第一次讲说这个事件。2024/12/28，林先生在《美国之音》发表文章，叙述事件梗概如下：
【两年前，我在加州大学河滨分校参加了一次“招聘委员会”，目的是找人做语言学方面的助理教授。第一个任务是要在所有的申请者当中选出四位，请他们到校园来做访问和演讲。申请的人当中有一位年轻人，资格挺好但不是顶尖的。有一位委员，考虑他是黑人，建议把他抬到头四位里面。我表示不以为然，在电邮里写了一句“（这人）活泼迷人，而且是黑人，这很好！但我不能说他的资格达到了我们最好的候选人的水平”。
有人把我这个电邮告到了院长处，从院长又告到了副校长，再到校长和学校的法律部。审判我三天的结果是：林培瑞犯了错误，有种族主义的嫌疑，校长写了一封“谴责信”给我。
校园里的许多教授都支持我，替我抱不平。事情完了以后我写了一篇短文，寄给了《华尔街日报》发表。登了以后反应很热烈，全国几千个人发电邮对我表示支持。许多中国人把加州大学的方法比作文化大革命似的。有人说：哎！你们美国这个民主灯塔也走了中共的路！
我看到文革的比较，第一个反应是难为情。几千万中国人受到过的非人虐待与我这次风波里受到过的怎么能相提并论？但后来想，也对。尽管程度是天地之别，但运作方法有好几个相同之处。】
那次交谈中，我们问：院长为什么这样做？林先生答：他管DEI。有很多行政人员（staff），不是教员（faculty），专管DEI，招生、招教员、提升职位，等等。他们的业绩无关学术，而体现在少数族裔、妇女、LGBT等身份的教职、学生的比例增加。招人时，发一本政策手册。手册第一页讲宪法，不准有种族、性别或其他歧视，下面许多页讲如何DEI，讲如何照顾少数族裔、女性、其他性取向等等人士，恰恰对立。候选人要写文章，讲自己如何DEI经历，不单是认识，一定要讲行动。我们不禁插话：简直像中共党委、政治部！林先生说：就像那样。
实际上，早在1996年11月，加利福尼亚州就批准了209法案（California Proposition 209）。此法案禁止州政府机构在雇佣公务员、签订公共服务合同和公共教育中考虑种族、性别和族群因素。因此加州公立大学就不能在招生中参考种族因素。在它的入学申请中，不问考生的种族族裔（Race & Ethnicity) 的问题。
这个案例显示，在那以后，DEI举措依旧发展，甚至恶化到蛮横的程度。林先生概括为“极权十诫”：1. 幕后检举。2. 罪状莫须有。3. 掩盖证据。4. 抗拒从严。5. 占据首位。6. 恐吓措施。7. 宁左勿右。8. 权力一元化。9. 保密。10. 积累政绩。其中最恶劣的情节有：【加州大学二月告诉我“你说错了话”，十二月才告诉我是什么话。当中的十个月里只说“你自己应该知道”。】【发现我有错误的话，马上要求我从委员会辞职。这是比较轻的惩罚。但我不辞职，不屈服，一直跟校方讲道理，结果，一年以后考虑的惩罚从辞去一个委员会的职务加重到减薪，强迫退休，甚至中止关系。】【“学校里的“学术评议会”（Academic Senate）是教授组成的，理论上有权利过问校方怎么对待教授们。评议会三次开会研究我的案子，三次投票表示我无罪，校方三次否决评议会。】【我先在校园里演讲，把事情前因后果都讲出来。校方知道了，发电邮给我，说我的案子从头到尾都是“confidential”，不许外传，要是外传了我可能“受纪律处分。】
这种现象不只限于加州。这些年来，我们看到、听到，在全国各地，在许多学校、公司、政府机构，都存在过火的“多平包”举措。照顾特定的少数群体，既不公平（导致“逆向歧视”），也损害业绩（被照顾进来的人资质欠缺，不能胜任）。听说过这样的实例：一家退伍军人医院（联邦体制内机构），照顾招进来少数族裔女护士，业务能力低，工作态度差，发药、打针的剂量不对，险些出人命事故。
“多平包”举措是左翼“身份政治”的一个重要组成部分。其中的偏激成分，推进了社会分裂，也助长右翼“身份政治”（白人种族主义、反建制反精英的民粹主义、唯我独尊的部落主义、“阴谋论”群体，等等）的对抗性崛起。
回顾历史，1960年代“纠偏行动”，为消除种族歧视、女性歧视和其他形式的社会不公，发挥了重大作用，后来，从理想主义出发而走向偏激，形成过火的“多平包”举措。自由派应该深刻反省。三位自由派大法官在这个案件中与保守派大法官联手做出合理判决，是正面的迹象。
个人素质与群体身份
在考察“多平包”问题时，不能不正视美国当下面临的重大危机。川普及MAGA运动，汇集了几股潮流：明显的白人种族主义，黑暗的反智主义，推拥帮主为君王而危害民主政体的民粹主义。川普当局对哈佛和其他高校发动猛烈攻击，是倒行逆施中的一项。有两种截然不同的立场：一种是，哈佛等学校在推行“多平包”举措中有偏误，必须改革纠正，同时，要维护这些学术机构、支持它们继续发挥无可取代的重大功能，另一种是，如万斯所说，“大学是敌人”。对于川普当局以扭曲不实甚至捏造的罪名（包括DEI与“反犹主义）、违背正当程序、意在摧毁学校独立性的攻击，自由派必须全力反击、争取胜利。
5/29我们参加了哈佛医学院/牙医学院毕业典礼，得以直接观察哈佛当下氛围。那是哈佛全校毕业典礼（蒋雨融在其中发言）的次日。有七八位毕业生发言，没有一个是白人。我感到不舒服。事后，问邀请我们出席典礼的毕业生（管我叫大舅的），发言人是如何确定的。她说，是个人报名，经同学投票选出，“报名的人都是热衷公共表现的”。牙医学院院长（白人男性）的发言则体现了哈佛学者的大家风范。他提到这场典礼是向全球播放实况的（哈佛校长前一天也提到这一点），又历数近年科研成果。我对“牙医科学”几无了解，但他提到的一项关于“口腔健康”的研究成果，我有亲身经历。我们一直每半年做常规洗牙一次，近年来两个牙医分别让我们额外做了“深度洗牙”，重点是清除牙龈缝中的细菌。牙医解释，最新研究表明，那些细菌会侵犯心脏、大脑。院长说，我们的科研造福人类。我们将坚持做下去。
哈佛在做世界第一流的科研。川普当局在力图撤销联邦对哈佛提供的科研和其他资金。这种联邦拨款是对科研项目的付费：对事关国家利益的重大研究项目，经过激烈竞争评审后，授予优胜的研究者，用于支付项目所需的人力与设备。它不是对大学的恩赐，政府也不能强使接受者按当局意志行事。哈佛对联邦政府提诉，法官暂时阻止川普当局，但哈佛的科研已经受到负面影响。
就理念而言，多元、平等、包容，包含在当代普世价值中。而极左翼的身份政治、过火的“多平包”政策，违背了进步主义理念的本意，需要纠正。这是自由派在反击川普当局过程中，必须完成的任务。既要坚持多元平等包容的理念是“对”的、“好”的，又要承认过去一些举措是“错”的、“坏”的，是艰难的任务。
就实践而言，在最高法院这个判决之后，多元、平等、包容的理念，前途何在？因为这一届保守派为主的最高法院通过了一系列有悖原则的判决（例如，前所未有地赋予总体几乎不受限制的豁免权），损害了美国自由民主制度，故而有理由生疑虑。弗伦奇在文章结尾提出这个问题：如果法律要求作出基于个体的决策，是否会阻碍系统性变革？这是否会让少数群体永远处于不利地位？他认为：答案是否定的。艾姆斯案并没有提高反歧视案件的诉讼标准，而是让所有人处于相同的法律地位。
“多平包”问题涉及两个侧面。杰克逊大法官在两个案件的意见中有明确阐述。她在哈佛案中的异议意见中写道：“美国公民在健康、财富和福祉方面存在巨大的种族差距。这些差距虽然起源于遥远的过去，但无可争议地通过几代人传递到了今天。”这意味着，当招生、招聘委员会考虑申请人的社会经济地位（包括在收入或健康方面的个体困境）的时候，将相对更多地惠及过去歧视的受害者。杰克逊在艾姆斯案中又强调：“《民权法案》第七章的差别待遇条款并未在多数群体原告和少数群体原告之间作出区分。”任何应对历史不公的努力都必须遵守宪法的一项基本原则：法律面前人人平等。
对最高法院这些判决意见，允当做出这样的解读：基于“群体身份”而提供有利的或不利的待遇、处置，是违宪的。在招生、招聘、提升职务等等决策中，基于个人素质（其中包括族裔、家庭收入、境遇等因素对个人成长的影响）而做出决策，是合法的。
固执“多平包”理念的人们希望，在考察个人素质时纳入这些因素，会对边缘化群体产生正面影响。这里蕴含一个价值取向：提携出身贫寒、在逆境中坚韧努力而成绩优秀的个人。这类事例古今中外多有，有些传为佳话。弗伦奇认为，这样的基于个体的决策，可能产生系统性正面效果。
当代普世价值包括自由民主平等开明开放宽容等等许多成分，每一个价值要素都至关重要，一些价值要素之间存在张力。对复杂的社会问题，不存在完美无缺的解。在当下撕裂美国的文化战中，尤其需要寻求“重叠共识”。多元平等包容，是心志高远的理念。热心推动理想的人，需要在社会发展过程中，结合其他价值要素，排除偏激，争取综合的均衡的演进。珍视传统精华、反对激进变革的人，也应该摆脱原教旨主义迷思，体认自文艺复兴、宗教改革、启蒙运动以来，如哈佛教授平克在《当下的启蒙》一书中展示的，人类在理性、科学、人文主义、进步的星辉照耀下取得的巨大成就，按照宪法的宣示，“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己及后代得享受自由之赐福”，为那个目标出力。
希望这次最高法院裁决是“重叠共识”的一个体现。
原载《华夏文摘》：https://hx.ciaos.org/?p=247446