中華大學行政管理學系副教授、國立臺灣大學國家發展研究所法學博士/兼任副教授暨客家研究中心特約副研究員、華人民主書院董事、新竹市政府市政顧問。2001 臺大優秀青年獎，2002年財團法人彭明敏文教基金會暨紀念陳同仁先生台灣研究博士論文獎，2011-2013 中華大學優良教師獎。曾任：台灣教授協會法政組召集人。

《本文由曾建元、彭衛民(西南政法大學法學「政治學」博士研究生)共同撰寫》

公民或政治集團在不觸碰人類良知底線與不破壞既有的政治文明的前提下，透過彼此間的政治博弈以達成其各自的政治利益訴求，是現代政治生活的常態。其中博弈的手段便包括政治抗爭與政治妥協。考量一種政治博弈的手段是否符合「正義」的標準，就要看其所採取的方式與造成的影響是否在比例上符合區域間政治共同體發展與成長的目的。香港的「愛與和平佔領中環」運動本質上便反映了中央與地方之間在政治訴求上的分庭抗禮，其實質也正是一種在政治博弈之中推動體制改革的運動。但奇怪的是，儘管雙方對這場政改運動均有所主張與期待，但各自看似合理的底牌仍舊無法消除這場曠日持久、甚至大有愈演愈烈之勢的權力與權利之爭。

漸進式改革暴露中共蹩腳的「法治」思維

不可否認，中華人民共和國目前的法治建設在應然與實然層面仍有無法癒合的裂縫。儘管在中國共產黨第十八次全國代表大會後，「法治中國建設」被提上一個新的高度，而從可預見的中共第十八屆中央委員第四次會議來看，「依憲治國」的治理模式也很有可能被強人領袖總書記兼國家主席習近平再度拾起，但中國大陸的法治思維實際上仍停留在「人治」的觀念層面--全國上下都端賴賢人政治家能夠獨擔政治體制改革與法治建設的重任。二零一四年，習近平在慶祝全國人民代表大會成立六十周年的講話時指出，要堅持國家一切權力屬於人民，既保證人民依法實行民主選舉，也保證人民依法實行民主決策、民主管理、民主監督，切實防止出現選舉時漫天許諾、選舉後無人過問的現象，即人民不能形式上有權實際上無權。但中國大陸當前法治建設所面臨的直接困局是：國家憲法無法得到遵守與實施、公民權利被肆意掠奪與踐踏、司法無從取得獨立、反腐只能停留在選擇性「政治清洗」的層次、執政黨的權力沒有哪個籠子能關得住，這一切都說明中共在執政理念上要形成並運用法治思維，仍舊任重道遠。

權力的寡占必然導致法治的旁落，而法治的落伍又必然帶來政治的專斷。從這種積重難返卻又聊勝於無的政治困局突圍，要理解中華人民共和國中央人民政府對香港特別行政區行政長官與未來立法會議員普選的制度安排，就必須接受其本質乃必然是一種漸進式的政改思維：特首提名委員會按照法定民主程序所為之提名，最終目的仍在使選舉結果與最終任命權操控於中共手中。這種「戴著鐐銬跳舞」的漸進民主轉型，既是中共能給予香港直接民主的最大讓步與誠意，也是中共在目前的執政思維下最希望看到的局面。正是有了這樣蹩腳的法治思維，加之美國與臺灣等海外公民團體與民主運動力量的聲援，因此中共便認定香港的佔中是旗幟鮮明地與其權威抗衡而予以堅決反制，在這個問題上，維穩的慣性思維與道德說教的固有姿態始終主導著中共的決策。從這個層面來看，無論香港泛民主派如何「和平抗命」，中共都會認定這是毫無底線、無視「香港長期繁榮穩定」大局的政治抗爭，是在破壞中華人民共和國設定的香港憲政與法治框架即《香港特別行政區基本法》，是在擾亂國家穩定與挑戰中央權威；而從可預見的十八屆四中全會來看，中共會假「以憲治國」之名鞏固自身執政地位，對於最高國家立法機關全國人大常務委員會所做出的決定，不大可能有任何改變。一方面，我們相信，中共政府除了將以安排香港立法會訪問大陸等方式爭取中間民意，另一方面，對於泛民派與背後支持的各種力量，會將之貼上「顔色革命」、「擾亂法治」的標籤並予以堅決駁斥。當然，也就不可排除在政治博弈決裂後，會對香港的態度由「勸說式維穩」轉變爲「武力威懾」與「鎮壓」的可能性。就目前情況來看，這種可能性出現的概率與中共如何劃定地方高度自治與中央權威之間的「兩制」關係有著直接的關聯。

公民抗命，路在何方？

儘管在港英時期，香港從未推行過重大的普選機制，但民主與法治建設水平上，現時的香港與中國大陸完全不在同一個層次上。這也使得香港民衆對自身政改問題有著天然的覺悟。也就是不會有太高的期待，而只希望能守住中共一個國家兩種制度下《基本法》承諾的港人治港底線。

對於泛民派而言，中共的這種漸進式政改方案本質上否決了香港民衆「真普選」的訴求，背棄了《中英聯合聲明》和《基本法》關於「除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港享有高度的自治權」等的規定。首先，中共係通過曲解《基本法》的方式，架空了香港人民自決特首選舉方式的權利，香港只能在全國人大常務委員會設定的框架下從事有限的選擇，而關於特首選舉本非屬外交國防範疇，這一解釋明顯逾越了《基本法》的規範文義射程，根本已實質構成違法。其次，人大常委會通過的方案，具體規定到特首提名委員會關於候選人的提名名額和過半委員席次的提名門檻，並且明確地排除了公民連署的方案，根本地擠壓了香港立法會的決策空間，也侵害了香港的自治權；第三，中共曲解「普選」與「民主」的意義，規定人民只能在中共篩選的二至三名候選人中投票，強解人民普通直接投票就是民主，但普世的民主概念，係指人民基於主權者的地位，有權基於自由的意志自行決定統治權的歸屬，重點在於自由決定，而不只有形式上的投票而已。剝奪香港人民經由公民連署推舉候選人的權利，否定香港人民在《基本法》保障下擁有高度自治下的住民有限主權，毋庸置疑，是假民主，也對於無法在中共掌握的提名委員中獲得過半支持的個人和政治力量，構成歧視；第三，不管是香港學生罷課也好，還是市民佔中等大規模和平抗爭活動也罷，都屬於是在香港法治的框架下展開的合情合理的訴求，罷課和佔中的公民抗命行動均經由香港專上學生聯會的決定發動，該一組織是香港八個大學學生會的聯合會，具有學生民意正當性，並獲得市民的顯著支持，不是暴動，不是集體犯罪，這樣和平的表達不會損害香港的穩定。從刑事犯罪的成立要件來看，犯罪成立必須考慮到違法性或稱社會非難性的問題，在公民抗命此一超法律阻卻違法事由存在的情況下，加上參與者並無聚衆擾亂公共秩序的目的性故意，〈香港公安條例〉中的聚衆擾亂公共秩序罪根本不可能成立的。中共和港府不斷以違法指控佔中的參與者，都只是政治語言，從法學的觀點來看，無異於自揭其濫用法律作為統治工具的惡劣行徑。第四，中共將「愛黨」、「愛國」、「愛港」作為特首提名的條件，畢業自北朝鮮金日成綜合大學的人大常委會委員長張德江甚至教訓香港人民，遵守憲法必須愛黨，因為〈中華人民共和國憲法〉規定的憲法基本原則是「中國共產黨的領導」。在〈中華人民共和國憲法〉框架下，不愛黨的特首也必須接受共產黨的領導，我們承認，這是具有中國特色的社會主義法治要求，但「愛黨」、「愛國」、「愛港」是內心的價值判斷和感情傾向，〈中華人民共和國憲法〉也保障人民有良心和思想、言論的自由，不是嗎？以「愛黨」、「愛國」、「愛港」的不確定概念作為香港特首候選人的政治審查標準，是中共的公然違憲亂法。

香港的法制依舊很好地保留了港英時期普通法的傳統，這也就決定了泛民派的主張能得到一般民衆的同情與支持，進而言之，香港的佔中本身便是一種符合香港法治傳統以及更高的自然權利的行動。洛克（John Locke）《政府論二講》（Second Treatise of Government）遺留的英國法治價值遺產告訴我們，國家是基於社會契約，為保障人民的天賦人權而經人民自願成立的，一旦國家違約，違背人民託付，為了維護社會契約，人民乃有政治上的義務予以抵抗或展開革命。香港有堅實的司法獨立傳統，雖然香港法官常為中共批評為「不愛國」，然這也正讓我們有理由相信，香港法院會從超國家的社會契約論角度，獨立審查公民抗命案件。

從以上各點，可以看出香港人民與中共對法治與民主的理解是完全扞格不入的。對於要求推動直接海選的一派而言，若要使得香港的政改朝有利於港人自治的方向發展，以達成對中共中央政府的正和或者零和博弈，則泛民派必須凝聚團結，才有機會在強勢的中共面前翻本，而提高公民意識及其抗命的強度，讓中共失去道德高度則是最好的辦法。而所謂的道德高度，便是在制度安排上無法達成妥協之餘，主權者--人民訴諸普世的自然權利以對抗強權國家的做法。盧梭（Jean-Jacques Rousseau）曾說，「強力並不構成權利，而人們只是對合法（正當）的權力才有服從的義務」。人們如果不迫使自己自由，那麽社會的規約便會成爲荒謬的、暴政的，並且會遭到最嚴重的濫用。所以，毫無懸念，香港的反對派仍舊會在這一基本的問題上不斷造勢並使更多的政治集團參與其中，而其抗爭的手段，也必然會突破制度（立法）對抗而達致更高、影響範圍更廣的政治訴求。無疑的，如果中共在這一問題上仍舊採取一貫的維穩、控制、打壓的態勢，或甚至仍堅持處理天安門學生運動時的慣性思路，而不以其正在倡導的「法治思維與方式」去理解和處置一國兩制下中央與地方間的矛盾問題，這對於法治建設才算剛剛起步的共產黨領導下的中華人民共和國中央人民政府來說，是極爲被動和不利的。

而更重要的是，本來佔中問題上就並非純粹的民意，也多受外界勢力所左右，與其說佔中問題是地方與中共在政改問題上的分庭抗禮，毋寧說是中共的專政維穩與境外的所謂「反華」力量間的鬥爭。對於海外的團體而言，香港這一「熱鬧」局面也是他們喜聞樂見的，這是對於中共具有中國特色的各種價值論述的直接與正面的挑戰，是中共倡導的具有中國特色的亞洲價值論和中國（中華民國／臺灣）曾參與起草制定的聯合國〈世界人權宣言〉普世價值間的交鋒。由於在對香港的普選承諾上，中共的法治思維自曝其短，這便使得各種民主運動的力量有機會能夠捲入進來對這一問題有所訴求和關懷，不管是讓愛與和平佔領中環還是真普選，其對中共的一貫態度和評價則是不言而喻的。從這個角度來看，對民主的剝奪與法治的踐踏實際上使得中共從道德的講壇上被拉下來，而如果中共繼續態度堅決、採取強力，則很有可能會陷入極端的被動之中。由於佔中的這一畫板上不只是一種顔色，這也就注定了此運動不可能成爲如同蘇格蘭獨立公投那般純粹的政治競爭的案例。

良性的政治競爭仍可期待

如果排除其他的外在干擾因素，佔中問題究其本質而言，無非是公民與國家、地方與中央、民主與專制之間的矛盾，在這些矛盾中，有兩個最基本的前提，第一，從法治的角度來講，爲了防止被利維坦（Leviathan）這頭巨鱷怪獸奴役，人民有天賦的權利來爭他們的自治、爭他們的民主；第二，從政治的關係來看，在事實上不存在絕對的民主自治的前提下，只要符合憲政主義和〈基本法〉，中共領導的中央人民政府也有正當理由去主張對於人民的這種訴求予以適當的規範。縱觀聯邦制國家，地方政府享有自治權是基本前提，中央對地方提供公共物品的責任是建立在國家與各分子邦國間的政治契約以及地方剩餘權的讓渡之上。而事實上，免向中央人民政府交稅、獨立於國家主體的法律體系與司法管轄權以及完全的自治行政權，都意味著香港已經具備了超越一般聯邦制國家下分子邦國所能享有的高度自治權，在這種情況下，中央人民政府想要確保在港人與港府面前體現其主權控制的意志，最直接的方式恐怕就只剩下對特首任命權的控制，也就是與香港人民分享特首的選舉權。這或許是香港人民必須要理解的中共的深層恐懼。之所以出現中共黨媒所定義的「顔色革命」，很大的程度是因爲十多年來，香港原已對中華人民共和國脆弱的政治認同正日薄西山，其原因是方方面面的，有文化、政策、制度等多種因素的影響，但最根本的癥結在於一個強大的、專制的中央政權無法運用共同的、普世意義上的法治思維去處理其與民主意識高度發達的地方之間的關係。事實上，即便佔中運動最終宣告停擺，也並不意味著這場持久的政治競爭會就此停歇。不管中共給予香港多少自治權，其自身落後的法治注定無法使得自身與中華人民共和國獲取香港民衆太多的政治認同，儘管通過佔中運動以表達其理想化的政治訴求，也注定不過是竹籃打水。

把香港公民爭他們正當的自由的行動貼上顔色革命的標籤，或者認爲中共對香港漸進式政改方案仍出於絕對獨裁專制的思維，都是片面的理解，佔中運動如同一個稜鏡，折射出了中港關係中潛藏的諸多問題，在這場博弈中，要達成雙方都能接受的結果，只有建立在同等的法治思維、相同的法治價值基礎之上。佔中運動也可以理解爲法治高度發達的地方對法治落後的中央的一種期待，從這個意義上來說，這場反抗運動對於正在強調要「依法治國」的中華人民共和國而言，未必就是一件壞事。

《摘自民报》