杜导斌 湖北省高级人民法院：我不服孝感市中级人民法院对我作出的一审刑事判决（（2004）孝中刑初字第20号），现提出上诉，请依法判我无罪。 一、我没有诽谤。《法学词典》对“诽谤”释义如下：故意捏造某种事实并加以散布，以破坏他人名誉、损害他人人格，情节严重的行为。诽谤必须具有两个特征：1、主观上故意；2、客观上表现为行为人实施了捏造某种事实，如果散布的事实属实，即使对他人来说是丑恶的，也不构成诽谤。即：“故意”加上“捏造事实”是诽谤成立的充分必要条件，二者缺一即不充分，二者都不存在则诽谤根本就不能成立。一审法庭查明的主要的诽谤证据有：“杜导斌在文章中散布国家政权是‘专制、暴力、苛政、不公、腐败’、‘早已丧失代表正义的资质了’、‘现在的政府是不合法的政府’、‘不存在颠覆政府是不合法的问题’、‘希望它早点垮台’、‘一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治’等诽谤性言论”，我认为一审法院的查明是查而不明。理由如下：1、这6句话只是我150余万字网络文章中的极少极少部分，是断章取义，将不同文章中的只言片语连缀起来，不足以证明我具有故意，这6句话准确判定应为“情绪化表达”；2、这6句话，连同后面的“纳粹的幽灵回来了……”一语，都无任何捏造事实的情节。综合1、2，一审判决书中的“诽谤”是不成立的。 一审法庭显然是混淆了“诽谤”与“诽谤妖言”两种相似而不相同的情节。《法学词典》“诽谤妖言”条下解释为：中国古代指议论统治者是非，暴其过误。与近代刑法诽谤罪指诽谤他人名誉者，词同而义不同，《汉书、贾谊传》指出：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”，《汉书、路温舒传》也指出：“秦之时，正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”，汉文帝时才下诏不得再以诽谤妖言治罪。《刑法》105条第二款在“造谣、诽谤”后面有“等不实之词”一语，非常明显，此处的“诽谤”也必须具有捏造事实的性质，上述一审查明的我议论政府功过是非的言论证据，在法律上也许可以归类于“诽谤妖言”，但指为“诽谤”是违反法理的。由于“诽谤妖言”是封建时代王法条款中才有的罪名，与现行《刑法》显著不合，《刑法》上并无“诽谤妖言”罪，按《刑法》第三条，法无明文规定不是罪的规定，应判我无罪。 二、公民言论自由权的行使不会危害国家和社会安全，也不会损害国家和社会利益。这一点已为《政治和公民权利国际公约》、《约翰内斯堡原则》等国际法和《中华人民共和国宪法》第33条第三款所阐明，也为当代各民主国家禁止限制言论自由立法和公民行使言论自由而国家社会并未受到危害的事实所证实。经国家主席胡锦涛签署的《中法联合声明》向世界承诺：“（中国政府）促进和保护一切人权和基本自由”，阐述“尊重人权是国家和谐发展的必要条件之一”。如果言论自由会导致危害国家安全的后果，岂不是说中国政府和世界各文明国家鼓励和支持危害国家和社会安全的行为？非常显然，这在道理上根本就讲不通。 言论自由不仅不可能危害国家安全，相反，只会促进国家安全与和谐发展，限制、钳制、剥夺言论自由才真正会危害国家安全。鉴于判决书中并没有查明我造成国家安全受到危害的任何证据，，本人认为，一审法庭判定我危害了国家安全是不成立的，请求二审法庭就此为我恢复名誉。 三、一审法庭认定我的言论“已超出言论自由范畴”，但对这个“范畴”，一审法庭并未阐明，法律上也找不到任何根据，只是一审法庭行使法无明文授权的“解释宪法自由裁量权”而主观臆测的结果，应予否弃。 四、一审法庭判决依据的“行为罪”理念是陈腐的错误观念。将“煽动颠覆国家政权罪”以“行为罪”适法，与当代文明司法原则严重背离。200余年前即进入司法实践的“紧迫而现在的危险规则”规定，对颠覆性言论如果要施以刑罚，必须并且只能在其造成了迫在眉睫的后果之后。也就是，仅以煽动颠覆性言论的存在不足以定罪，必须要以发生了颠覆性后果为依据。将刑法105条第二款视为“行为罪”，是延续79年刑法反革命罪的思维，也是古代“文字狱”的惯性思维。反革命罪既已废止，其解释和相应的司法原则也理当同时作废，皮之不存，毛将焉附？2004年的司法没有道理继承79年刑法的衣钵。在加入WTO之后，我国刑法稳步与国际法接轨的今天，二审法庭在适用刑法105条第二款时理当与时俱进，遵循文明司法惯例，否弃“行为罪”。即使我的文章中确有被认定有“煽动颠覆”性的言论，因一审查明的证据中没有造成危害后果的任何证据，因此，二审法庭应判我无罪。 五、退一步讲，即使有罪，“判三缓四”的执罚尺度何在？判决书中示出，公诉人指控的“造谣”，“攻击中国共产党的领导和人民民主专政政权”，“诋毁社会主义制度”，“公开散布‘颠覆政府是合法的’、党和国家领导人是‘窃国大盗’”等五处关键性内容在判决结论中均未予采信，应当视为默认我的辩护成立。起诉书内容已被我驳倒，依然判定我有罪，而且“判三”，是没有根据的。 六、依据新修订的《宪法》第33条第三款：“国家尊重和保障人权”原则，二审法庭从保障人权出发，应判我无罪。 七、个人电脑是私有财产，不应没收。我的电脑购于2002年4月，其6300元支出全是我夫妇二人工资结余，是二人共有的合法财产。按《宪法》保障私有财产原则理当优先于其它任何法律规定，即使判我有罪，也应从保障私有财产出发，将我夫妇的合法财产予以返还。 上诉人：杜导斌代理人：莫少平 2004年6月21日 作者为中国网络作家，因网络文章被判刑三年，缓刑四年
